最高法院九十七年度台上字第三一八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一八五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月十日第二審判決（九十七年度上訴字第一一五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六ＯＯ二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨僅以原審量刑過重，伊於偵審程序迭次坦承犯行，態度良好，應從輕處刑云云為唯一理由。然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

第一審判決理由內已說明審酌上訴人坦承犯行，犯後態度良好，且施用毒品戕害自身健康，對他人不生重大危害等一切情狀，因分別就其民國九十六年八月六日、八月十九日之二次施用毒品犯行，各科處有期徒刑十月。既已盱衡刑法第五十七條所列各款情狀，復未逾越法定刑度，自無違法情形存在。原審因而維持第一審判決，駁回上訴人第二審之上訴，於法並無不合。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人因想像競合犯關係論以較重之施用第一級毒品部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之輕罪即施用第二級毒品部分，亦無從併為實體上之審判，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。至上訴人九十六年七月五日之施用第一級毒品犯行，於第一審判決後，上訴人並未上訴，該部分業已確定，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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