最高法院九十七年度台上字第三二四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三二四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉武侯律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第一四一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一三三一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時連續犯規定，論上訴人甲○○以連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權伍年。固非無見。

惟按：（一）上訴人行為後，刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。有關公務員之定義，同法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」

；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第十條第二項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查⑴、原審於九十七年三月六日判決時，未依新舊法規定審認、說明上訴人之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符？及應否比較新舊法之適用？逕依貪污治罪條例論處，有理由欠備之違誤。⑵、原判決認定上訴人任職於高雄市政府財政局動產質借所（下稱高雄市政府質借所，依據高雄市政府質借所組織規程所設立）業務組組員，負責管理該所電腦軟硬體設備及辦理鑽石、勞力士手錶等鑑價貸放業務；該所頒布業務處理要點，以供相關承辦人員遵守，上訴人自係依上開法令服務於國家所屬行政機關，而具有法定「強化動產質借事業經營管理功能及調節市民緊急經濟需要」職務權限之公務員等情（見原判決第一頁倒數第八至五行、第二頁第一三至一六行）；理由則謂：上訴人任職之高雄市政府質借所，係屬國家所屬行政機關所設置之公營事業機構等語（見原判決第一七頁倒數第六至五行）。其事實認定與理由說明前後不一，有判決理由矛盾之違法。⑶、高雄市政府財政局係地方自治團體（即高雄市）所屬機關，原判決認係國家所屬機關，及以上訴人係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，亦難認為適法。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件已予以減縮，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。原判決認上訴人違反高雄市政府質借所頒布之該所「業務處理要點」屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」（見原判決第一七頁第四至二二行）。然前揭要點究竟是對多數不特定人就一般事務所作對外發生法律效果之規定，而屬上揭法條所謂之「法令」？抑僅單純屬於該所之內部規定？上訴人於原審就此已有爭執（見原審卷㈡第一０四頁），且攸關法律之適用，原判決未詳為調查釐清、說明論斷，即依圖利罪論處上訴人罪刑，自有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（三）憲法、法律、法規命令及行政規則等依法定程序制定（訂定）、公布（發布、下達）施行之一般、抽象規定，本無傳聞法則之適用。又刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所稱「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之文書或從事業務之人業務上製作之業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方（政府）公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家（族）譜、商業調查報告、商品行情表、曆書等而言。原判決以：「高雄市政府質借所業務處理要點」「高雄市政府質借所組織規程」，係具有可信之特別情況下所製作之文書，均有證據能力等語（見原判決第五頁，理由壹之二）。而認前開要點、組織規程有傳聞法則之適用，係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之文書，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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