最高法院九十七年度台上字第三二五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三二五六號

上訴人

甲○○

巷8號3樓（選任辯護人　楊振裕律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四七五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年十一月十一日晚上八時二十分許，與魏華羿共乘機車，行經南投縣南投市平和里綠美橋上時，魏華羿因喝酒之故，見素不相識之吳尚 （原判決誤載為吳尚潗，原名吳政岳）、陳韋廷、吳綺純（原名吳佩倫）三人在橋上聊天，竟無端上前與吳尚　發生口角及鬥毆。上訴人原本上前勸架，卻因與吳尚　等人一言不合亦起爭執，雙方扭打在一起。上訴人因居下風，竟走回其機車停放處，自置物箱內取出長約二十公分（刀刃約十公分）短刀一把，返回現場。上訴人「能預見」腹部為人體要害，且無骨骼為外護，苟持利刃往腹部突刺，極易刺入腹腔內，造成腹部內器官受創，引發感染而致命，竟獨自萌生殺害吳尚　死亡之殺人犯意，持刀刺向吳尚　腹部要害二刀，又持刀朝吳尚　揮砍，致吳尚　受有腹部穿刺傷、胃部穿刺傷合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害。幸經陳韋廷騎車將吳尚　送醫急救，始倖免於難等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑七年）；固非無見。

惟查：（一）刑法關於犯罪之故意係採希望主義，依刑法第十三條第一項、第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生結果之可能，仍任其發生，且該犯罪事實之發生不違背其本意者，為間接故意。是直接故意與間接故意二者既非完全相同，其惡性之評價亦非無輕重之別。則行為人是否有認識或預見犯罪事實之發生，以及究係基於直接故意抑間接故意，自應於事實欄內明白認定，並於理由內詳加說明，使事實與理由相互一致，始稱適法。原判決論上訴人以殺人未遂罪，於事實欄認定：「上訴人『能預見』腹部為人體要害，且無骨骼為外護，苟持利刃往腹部突刺，極易刺入腹腔內，造成腹部內器官受創，引發感染而致命，而萌生殺意，持刀刺殺吳尚 ，未致死亡之結果」等情。僅記載上訴人「能預見」犯罪事實之發生，而就上訴人是否「有預見」其發生，則未明白認定，不足為適用法律之基礎，已有可議。且原判決事實欄既記載上訴人係能預見犯罪事實之發生，惟原判決於理由內說明：「被告（指上訴人，下同）於下手之際，係基於有意使被害人死亡結果發生之直接殺人故意而為之」等語（見原判決正本第五頁）。就上訴人之殺人行為究係基於直接故意抑間接故意所為，其事實欄之記載與理由說明亦有齟齬，判決自有違誤。又原判決引用吳尚 之證詞：「扭打之前他們（指魏華羿及上訴人）先勒住我，陳韋廷看到他們勒住我，才參加扭打，陳韋廷把被告拉走，留下我跟魏華羿（誤載為奕）扭打，魏華羿被我打倒在地，被告就跑回機車拿刀，過來刺我」等語（見原判決正本第四頁第一段）；再依卷內資料，吳尚 在第一審到庭證稱：「魏華羿先挑釁；（被告刺你，你在做什麼？）與魏華羿對抗；（他拿刀子過來刺你之後，後來為何你身上有那麼多刀傷？）他刺我肚子及手；我與魏華羿扭打時，被告與陳韋廷也在扭打，後來被告就去拿刀子出來；（你被刺之後，就跑下綠美橋下？）是的，我先跑到橋下，…我叫他（指陳韋廷）下來騎車載我，…我與陳韋廷一起先騎機車離開，我騎機車離開時，我看到魏華羿倒在綠美橋下，他（指魏華羿）起來與被告騎一部機車與我同方向騎」等語（見訴字卷第一二三頁、第一二五頁、第一二九頁）。如果無訛，則上訴人似係在吳尚　與魏華羿、上訴人與陳韋廷，四人捉對互毆中，魏華羿遭吳尚　打倒在地時，始持刀砍向吳尚　。且於吳尚　負傷呼喊同伴陳韋廷接應離開時，亦未追趕砍殺。則上訴人於持刀殺害吳尚　時，是否係基於明知犯罪事實之發生而有意使其發生之直接故意？抑僅存有預見犯罪事實之發生，而其發生不違背其本意之間接故意？即饒有研求餘地。原判決未詳加審究，於理由欄遽謂上訴人係基於直接故意而為殺人之行為，亦嫌理由欠備且有調查職責未盡之違誤。（二）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言。倘判決書內所載之證據與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決理由說明：「原審（指第一審）當庭命法警依被告所述模擬被害人由被告後方，或被告左後右後二側勒住被告脖子，依二人相關位置，不論由何方向勒住被告脖子，法警之身體正面即腹部位置均會緊貼被告身體，被告在此情況下，實無從持刀刺傷對方腹部正中央；被害人除上開腹部刺傷二處之外，同時尚有右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷，更非背對被害人所可能造成，故被告上開所辯，與事實不符，顯非實情」等語（見原判決正本第五頁）。係依第一審法院於審理時命法警及上訴人模擬上訴人行兇殺人時與吳尚　之位置之結果，上訴人不可能在吳尚勒住上訴人脖子同時刺殺吳尚　腹部中央，憑為不利上訴人之認定。惟依卷內資料，第一審審判筆錄僅記載：「審判長請法警當場協助模擬由法警扮吳政岳之角色，由被告說明與吳政岳與被告相關位置及勒住脖子情形」等語；似無勘驗模擬結果之記載（見訴字卷第一九０頁）；則原判決上開說明即與卷內資料不符，自屬違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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