最高法院九十七年度台上字第三四二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四二六號

上訴人

甲○○

66號（選任辯護人　金　鑫律師上　訴　人　乙○○巷1弄28號（選任辯護人　陳石山律師

　　　　　　游涵歆律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四八一０、四八一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一四七一八、一六七五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之規定，論處上訴人等共同運輸第一級毒品各罪刑（甲○○處有期徒刑十六年五月，乙○○處有期徒刑十七年五月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟查：（一）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由乙、貳之四先謂乙○○所辯：案外人「俊哥」係告知運送Ｋ他命毒品云云，屬「幽靈抗辯」，並不可採（見原判決第十四、十五頁）；理由乙、貳之五竟又記載乙○○於檢察官偵訊中係結證以「（你們如何分工？）『俊哥』跟我講叫我找一個人跟著我，他再找王富民、吳俊民跟我們一起去越南，我找的人是甲○○。（你們做何事？）『俊哥』跟我說有一條錢問我要不要賺，甲○○部分是跟著王富民、吳俊民一起去越南看著他們一起回來台灣，甲○○就可以拿到新台幣（下同）十五萬元，我可以拿到二十五萬元，我負責部分是訂機票及到越南找一個我不認識的台灣人，『俊哥』給我一個不是台灣的電話，要我到越南打這個電話。我到越南後就打這個電話，跟那個人連絡看看我是穿什麼衣服，如何找到我。那時『俊哥』是叫我要送Ｋ，帶Ｋ回來台灣。（送Ｋ是何意？）運輸Ｋ他命。」……核與甲○○……於檢察官偵訊中自陳以：「（乙○○為何給你十萬元？）他說我過去越南那邊看著吳俊民、王富民這兩個人回到台灣，他就給我十萬元，我之前不認識吳俊民、王富民。（為什麼叫你看著人就有十萬元可以拿，你不覺得奇怪？）我之前以為是攜帶Ｋ他命回來台灣，我在越南時有看到兩個人一位是越南人，一位是台灣人拿毒品給王富民、吳俊民，他們有說那是毒品。」等語，除共同運輸毒品之代價數額不同外，餘均大致相同，尚堪採信（見原判決第十六、十七頁），似又說明本案之主謀「俊哥」在委請乙○○運輸毒品時，確有告知係運送毒品Ｋ他命。亦即先謂乙○○所辯「俊哥」告知運輸毒品Ｋ他命之事實並不可採，繼稱「俊哥」在委請乙○○運輸毒品時，告知係運送毒品Ｋ他命之事實，尚堪採信。先後之論述齟齬不一，判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信。是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯，但倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」。查乙○○於原審審理時，一再主張其雖有運送毒品之客觀行為，惟委託運毒之主謀「俊哥」係告知所運送之物為第三級毒品Ｋ他命，故其並無運輸第一級毒品海洛因之主觀犯意云云。原審雖以上開抗辯係屬「幽靈抗辯」而不予採納，惟乙○○係提出王富民、甲○○二人自偵查之初迄原審審理中依法具結而有證據適格之陳述，證明「俊哥」確係告知所運輸之毒品為Ｋ他命，而非全未提出證據，單純卸責予無法查證之「俊哥」，能否謂乙○○之抗辯屬於「幽靈抗辯」，即非無疑。又原判決記載：「……本件被告乙○○雖一再抗辯係案外人『俊哥』指使並告知所運輸之毒品係Ｋ他命云云，惟就『俊哥』係何人，其年籍資料為何，均無法提供任何證據足供查證，依前開說明，被告乙○○此部分之抗辯不能成為有效之抗辯，而應為不利於被告之認定」等語（見原判決第十五頁），以乙○○無法提供「俊哥」之相關資料以供查證，故不採信乙○○之抗辯。然依原判決事實之記載，卻又採信上訴人等及王富民之供述，明確肯認本案係由「俊哥」指使，並認定乙○○確有自「俊哥」處取得二十萬元之報酬。則原判決於事實認定確有「俊哥」者其人，且為本案主謀，卻於理由內說明「俊哥」係何人，其年籍資料為何，均無法查證，乙○○之抗辯不能成為有效之抗辯，而應為不利於上訴人等之認定，亦有判決理由矛盾之違法。（三）沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」

，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。依原判決事實所載，上訴人等共同運輸第一級毒品，所得二十萬元，理由亦為相同之說明（見原判決第五、二七頁）。倘若無訛，自應於主文內就共同運輸第一級毒品所得二十萬元，諭知連帶沒收，並在判決理由內說明應由上訴人等連帶沒收之旨，始為適法。乃原判決主文係以上訴人等與共犯王富民各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，亦有違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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