最高法院九十七年度台上字第三八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八九二號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第二十號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第五三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○以持有第一級毒品罪刑（被訴販賣第一級毒品部分，不另為無罪之諭知）部分之科刑判決，改判諭知被告甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。係以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十四年一月十日在北迴線不明編號火車上，販賣第一級毒品海洛因予陳龍輝之不詳姓名友人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，以公訴人認為被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人陳龍輝、林俊融於警詢、偵訊之證述、扣案海洛因四包（含袋共重一二．０四公克、淨重十．九七公克、純質淨重六．九六公克）、法務部調查局調科一字第二八０００五五八九號鑑定通知書、監聽譯文暨錄音帶等為所憑之證據。然查：（一）扣案白粉四包，經送法務部調查局鑑定結果，均屬第一級毒品海洛因，其淨重為十．九七公克、純質淨重六．九六公克，固有法務部調查局調科一字第二八０００五五八九號鑑定通知書在卷可按。惟上開海洛因係於九十四年二月二十四日，經警查獲被告販賣第二級毒品之下手顏素秋後，依監聽結果獲悉被告指示林俊融至其租屋取出，遂在花蓮市○○○街五十一號十一樓之六其租處搜索扣得，證人林俊融於警詢、偵訊及原審審理時雖證稱：扣案海洛因係被告要伊找游裕英開門後所取得等語，然距起訴書所認被告販賣之時間已久，顯與公訴意旨所指被告販賣海洛因之事實不具關聯性。是扣案之海洛因固足認係被告所持有，但無從據為公訴意旨所指被告於九十四年一月十日，在北迴線不明車號火車上，販賣海洛因之不利證明；至上開法務部調查局鑑定通知書亦無法作為被告有販賣第一級毒品之證據。（二）證人陳龍輝於第一審證述：未曾向被告購買海洛因；於原審更二審證稱：僅向被告購買第二級毒品，與被告於九十四年一月十日之通話內容係談論購買第二級毒品安非他命之事；於原審更三審證謂：僅向被告拿第二級毒品，未拿第一級毒品等語。

至其於偵查中固證以：被告拿一包軟的給伊，是伊朋友要的，地點在火車上云云，然對於販賣之數量、金額及所謂之友人究為何人？均未能明確證述，其證言之真實性已屬存疑，況與其於警詢中所稱：在火車上向被告購買海洛因者係其本人等語，亦有不符，益徵證人陳龍輝上開偵查中供述之可信度甚低。（三）被告始終否認有販賣海洛因之犯行，其於九十四年一月十日，以0000000000號行動電話與陳龍輝使用之0000000000號行動電話對話中，僅有陳龍輝向被告稱：「你再拿一個二千的給我」及「這半個處理一下」、「黃的那種」、「黃色整顆的」等語，有電話通訊監察譯文在卷可佐，其對話中並未指明交易何物。參以被告確有販賣第二級毒品安非他命之事實，故尚無從依上開監聽譯文推認係被告因販賣海洛因而與證人陳龍輝之相關對話，自難以之佐證陳龍輝於警詢中之證述為真實。又證人即負責監聽之警員郭汝俊於前審證謂：係監聽顏素秋時，查得陳龍輝及被告為顏女之上手，九十四年一月十日有監聽，但未至基隆月台逮捕被告及陳龍輝，被告販賣予顏素秋之毒品係第二級毒品安非他命，雖於監聽中判斷被告與陳龍輝交易一、二級毒品，惟自監聽譯文內容無法判斷被告與陳龍輝係交易第一級毒品等語，自無從資為陳龍輝警詢中供述之補強證據。本案除證人陳龍輝警詢、偵查中之證述外，並未查得其他任何具體事證可得補強證人陳龍輝上開證言之真實性，尚難單憑證人陳龍輝之唯一指證，而遽入被告於罪。（四）雖被告坦承：在上開租屋處，將海洛因四包（含袋共重十二．０四公克，淨重十．九七公克），藏放於自己所有之眼鏡盒中，嗣因涉販賣安非他命為警追緝（當日在顏素秋處扣得被告販賣之第二級毒品安非他命二十八包，被告販毒第二級毒品罪部分，業經判刑確定），恐上開海洛因亦將遭警方查獲，遂打電話請游裕英前往將海洛因帶走，嗣經警搜索上開住處，在游裕英之背包中扣得前開海洛因四包等語，惟起訴書之犯罪事實欄並未記載此部分事實，尚難認其持有海洛因之行為業經檢察官提起公訴，應由檢察官另行偵辦。因認不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪，已詳敘其所憑之證據，並說明其論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）毒品之交易處罰極重，因此行為人莫不以代號或其他名稱掩飾，原判決逕以被告與陳龍輝之對話通訊監察譯文中，並未指明交易物品為何，而為有利於被告之認定，有判決不備理由之違背法令。（二）本件被告與陳龍輝之通信監察譯文及陳龍輝之警詢陳述，均具高度之可信性，足證陳龍輝事後推翻前詞，意在迴護被告，原判決未詳予論斷說明，有採證不適用法則及判決不備理由之違法等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決已就卷內調查所得之證據資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有如起訴書所載販賣第一級毒品海洛因之事實之有罪心證，已詳敘其論斷之理由，核與證據法則無違，亦無判決不備理由之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，徒憑己見，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ