最高法院九十七年度台上字第三九九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三九九五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一０二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新、舊規定比較後，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人縱有轉讓安非他命與陳正偉，然僅二次，且毒犯間互為周濟，亦所常見，況上訴人已坦承曾與陳正偉、蔡文正一同施用安非他命，益徵其等交情非淺，自無賺取差價之虞，原判決認定上訴人有營利意圖，即有違誤。（二）證人蔡文正與陳正偉就陳正偉購買安非他命後是否與蔡文正共同分擔購買價金部分，證述相異，此涉及認定犯罪事實之重要情節。原判決理由就此未予說明，有判決理由不備之違法。（三）原判決依憑證人陳正偉等人之證詞，論處上訴人之罪刑，惟未予上訴人與證人對質之機會，難以信服等語。惟查：（一）認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決於理由中說明安非他命物稀價昂，政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣安非他命之理。

從而，舉凡其有償交易，除有反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。上訴人與蔡文正、陳正偉並非至親好友，無無償轉讓之可能，其自黃世昌處得知蔡文正、陳正偉要購買安非他命，深夜仍主動與之聯絡，趕至飯店收取價金，又至他處取得毒品交付，並多次販賣，熱心來回奔波，顯屬有利可圖，而為販賣甚明等旨（見原判決第七頁，理由二之㈥），應屬合理之認定。上訴意旨漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決業於理由敘明：陳正偉、蔡文正對向上訴人購買安非他命毒品始終證述不移，並無不符。且陳正偉陳述最初因不知上訴人之姓名，而購買毒品價格新台幣一千元，係交給蔡文正代付，故最初指稱向綽號「小偉」（即蔡文正）買，後上訴人遭警逮捕，確認為出售毒品之人無訛，乃陳述上訴人所販售等情，亦符情理。而陳正偉、蔡文正對於上訴人販賣安非他命之情節均始終證述明確，雖有金額出入之處，然衡諸常情，人之記憶因時間久暫，其陳述前後難免些許不一致外，且各證人間之供述，亦因觀察事情之角度、人生經驗之不同等等因素，依記憶之陳述，亦會有些許之出入，尚難因此即認其證言不可採。再者，上訴人案發後威脅蔡文正不能指認其販賣安非他命，並要求一起誣指陳正偉等情，亦經蔡文正於偵訊證述屬實，倘上訴人未曾販賣安非他命，何出此策？又其等與上訴人並無怨隙，且經分別訊問，均指證上訴人販賣安非他命，情節亦相符合，為可採信等旨（見原判決第五、六頁）。已說明其取捨判斷而得心證之理由，核無判決理由不備之違法可言。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

原判決業於理由說明：上訴人及其原審辯護人於原審上訴審雖聲請傳訊黃世昌、陳正偉、蔡文正，然其等於偵、審中已多次陳述，且於第一審經上訴人辯護人為詰問，無再重複傳訊之必要等情甚詳（見原判決第七頁）。且依卷內資料，上開證人在第一審作證時，上訴人在場並未請求對質，要與未予上訴人對質機會之情形有間。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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