最高法院九十七年度台上字第四一三五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四一三五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃蘭英律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度核退偵字第三００號，九十四年度偵字第六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原法院更一審審理時並未予上訴人詰問證人林有文之機會，又未將證人林有文之證言提示命上訴人辯論，而原審未依上訴人之聲請再傳喚證人林有文，均有調查未盡之違誤。㈡原審於審判期日僅提示扣押物品清單，而未將查扣之毒品提示命上訴人辯論，其所踐行之訴訟程序，要難謂為適法等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品，累犯罪刑；係依憑㈠上訴人對於車牌一七一一－ＪＲ號車子係伊所有，伊有將該車交證人吳鑾旂駕駛之事實，供認不諱。㈡證人吳鑾旂於檢察官偵查、第一審法院及原法院所證：於民國九十三年九月八日被查獲當天早上，在古坑石頭公園遇到上訴人，我跟上訴人說要買毒品，上訴人叫我上車，車子開到斗六郵局，他給我三包海洛因價值新台幣（下同）七千元，一包安非他命三千元，我先把身上之三千元交給上訴人，嗣後上訴人說他有事，叫我開車把原在車上之張經章載回雲林西螺住處，因我不知張經章住處，上訴人叫我開車到雲林莿桐找證人林信宏，由林信宏帶路，我與張經章、林信宏開車至上開張經章住處前被警查獲，警察從我身上查獲我向上訴人購買之海洛因三包、安非他命一包（業經檢察官另案聲請沒收銷燬），另在車子駕駛座椅子下方腳踏板上查獲二個皮包，皮包內有海洛因六十七包、安非他命六包，該批海洛因及安非他命應是上訴人所有等語。核與證人林信宏於第一審法院所證：我知道吳鑾旂在石頭公園工作，案發當天是吳鑾旂去我家載我的，吳鑾旂說當天是上訴人到石頭公園載他的等語相符。㈢證人吳鑾旂於原法院更一審證稱：上訴人販賣給我之毒品係自警方所查扣之黑色皮包所取出；證人即雲林縣警察局西螺分局警員林有文於原法院更一審亦證述：該黑色皮包放置在上訴人所有車牌一七一一－ＪＲ號車子駕駛座椅子下方腳踏板上，自該二個黑色皮包內搜得海洛因六十七包、安非他命六包等語。又上訴人雖否認扣案之海洛因及安非他命係伊所有，其於警詢、檢察官偵查及第一審法院先辯稱：該批海洛因及安非他命係伊女友簡采均所有，伊將車牌一七一一－ＪＲ號車子交給林信宏使用，並叫林信宏將海洛因、安非他命帶走丟掉云云；嗣得知證人簡采均否認上開毒品為其所有及證人林信宏否認上訴人有將車子交伊及代丟掉毒品後，即翻異前詞，改辯稱：我是將車子交吳鑾旂託其買海洛因及安非他命云云。上訴人所辯前後不一，顯見在車牌一七一一－ＪＲ號車內查獲之海洛因六十七包，安非他命六包係上訴人所有無疑。是上訴人既自扣案之黑色皮包取出毒品販賣予吳鑾旂，而該黑色皮包又藏放上訴人所有之車內，且查獲之海洛因、安非他命均已分裝成小包裝，數量不少，益證上訴人確有販賣第一、二級毒品予吳鑾旂之事實。㈣復有上訴人販賣予證人吳鑾旂，自吳鑾旂身上查獲之海洛因三包、安非他命一包及自車牌一七一一－ＪＲ號車上查獲為上訴人所有之海洛因六十七包、安非他命六包及裝毒品所用之皮包二個扣案足憑。上開扣案之毒品分別含有海洛因及甲基安非他命成分，有法務部調查局九十三年十月二十二日調科壹字第一六０００二四二四號鑑定通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月十一日（九三）宇鑑字第一三三六三號鑑驗通知書附卷可憑，為其論罪之基礎；並說明㈠本件內政部警政署刑事警察局就上訴人所為之測謊報告有證據能力。㈡證人吳鑾旂於第一審法院所證：沒有把身上之三千元交付上訴人云云，不足採為有利於上訴人之證明。㈢證人林信宏所為有利於上訴人之陳述，係屬迴護之詞，不足採信。㈣上訴人否認有販賣海洛因及安非他命予證人吳鑾旂及否認在車牌一七一一－ＪＲ號車上查獲之海洛因及安非他命係伊所有云云，核屬卸責之詞，不足採信。㈤上訴人及其辯護人所辯：在證人吳鑾旂身上查獲之海洛因三包，經鑑定結果純度為百分之七五．八九，但在車上查獲之海洛因純度為百分之七０．七六，其海洛因純度不同，應屬不同一批，足見自證人吳鑾旂身上查獲之海洛因，應非購自上訴人云云。然因本件鑑定時係將海洛因三包及六十七包分別移送，法務部調查局鑑定時分別將三包及六十七包混合鑑定，且毒販於販賣毒品時，通常會將販入之毒品稀釋後再賣出，尚難因鑑定結果純度不同，而解免上訴人販賣毒品罪責，上開所辯亦不足採為有利於上訴人之證明。㈥證人吳鑾旂已由第一審法院訊問，且於訊問時予以詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，核無再行傳喚之必要等理由綦詳。又刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權，至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片、毒品之鑑定報告提示被告辯論，被告亦表示無意見，則提示證物照片、毒品之鑑定報告與提示證物之效用既無分軒輊，自無違程序正義之遵守。原審審判長於審判期日雖未提示扣案之毒品海洛因及自證人吳鑾旂身上查獲之安非他命一包命上訴人辯論，但已將法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定海洛因及安非他命之鑑定通知書暨證物照片提示命上訴人辯論，上訴人並當庭表示無意見，有審判筆錄附卷可憑。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，即難指為違法。上訴意旨㈡所陳，不得據為第三審上訴之適法理由。再證人林有文僅係陳述經警查獲之海洛因六十七包及安非他命六包藏放在車內駕駛座椅子下方腳踏板上，然上訴人並不否認上開扣案之海洛因及安非他命係自伊所有車牌一七一一－ＪＲ號車內查獲，且原判決係依憑證人吳鑾旂之證述及卷內資料認定在車內查獲之上開海洛因及安非他命係上訴人所有，上訴人有販賣第一、二級毒品予證人吳鑾旂之事實，已如前述。是原法院更一審審理時固未予上訴人詰問證人林有文之機會，但林有文並不能證明上訴人是否有販賣第一、二級毒品予證人吳鑾旂之事實，是證人林有文於原法院更一審所為之證言固未經上訴人詰問，然縱使除去證人林有文之證詞，原判決亦應為同一事實之認定，上訴意旨㈠所陳，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，重為事實爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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