最高法院九十七年度台上字第四三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

紀錦隆律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度《原判決誤載為九十五年度》偵字第二四一八五、二四一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與已判刑確定之陳文良（嗣於民國九十七年二月十四日死亡）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處甲○○、乙○○共同運輸第一級毒品（甲○○處無期徒刑，褫奪公權終身；乙○○依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑九年）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例所規定之販賣第一級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將第一級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，且不以已經得利為必要。本件依檢察官起訴之事實，已載明甲○○於九十四年七、八月間，以新台幣（下同）四百五十萬元之價格，在大陸地區向一名陳姓男子購入第一級毒品海洛因磚十塊，除將其中一塊交予友人用以抵債外，其餘九塊則走私至台灣地區，「再伺機脫售牟利」（見起訴書第二頁第四行至第十三行）。並於審判中陳述起訴事實之要旨時，始終指訴甲○○利用御文有限公司（下稱御文公司）名義報關進口貨物時，「從中夾藏走私毒品來台販售」（見第一審卷第五十八頁、第九十六頁、第一五九頁、第一九六頁、第二六四頁）。甲○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時及第一審偵、審中，亦先後供述「自大陸利用進口貨櫃夾藏方式，走私第一級毒品海洛因磚回台販售謀利」、「（走私進口後）先放著，然後再找機會賣，因為我有認識販毒的朋友，所以應可以找到買主」、「我在大陸作生意被騙了，目前負債二千六百萬元，為了要還債，逼不得已走私毒品」、「（運輸毒品進口之目的）可以轉賣」（見偵字第二四一八五號卷第五頁背面、第五十二頁、第七十二頁，第一審卷第十七頁）。依前揭情形，甲○○是否意圖營利，而販入第一級毒品？檢察官對於其販賣第一級毒品部分，是否已經起訴？依行為時法，此部分與運輸第一級毒品，有無裁判上一罪關係？因攸關事實之認定及甲○○應成立之罪名，基於公平正義之維護，即有究明之必要。

乃原審未予釐清，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即逕認被告之抗辯係屬無稽。甲○○於審判中先後指稱，其於高雄市調查處詢問時，因受到調查員利誘，謂祇要自白即可當線民，故於誤導之情況下承認犯罪，而替陳文良扛罪。本院前次發回意旨並已指出，其辯解是否屬實，應予查明。更審判決雖以：「證人即調查員王偉智於高雄市調查處訊問（詢問）甲○○筆錄時，並無甲○○所指稱上開不當之情事等情，已據證人王偉智於本院（指原審之更㈠審）審理時結證無訛。從而被告（上訴人）甲○○空言指述其於市調處調查中所為自白並非出於自由意志不具任意性云云，自非可取」等語（見原判決第四頁第十六行至第二十三行）。然而，關於此部分證據，甲○○及其選任辯護人除請求傳訊證人王偉智外，另聲請調取高雄市調查處之錄音光碟，「可以證明被告（指甲○○）係受詐欺利誘」，並請求函查「有無查獲李國鎮走私毒品，因調查員當時有向被告（即甲○○）表示李國鎮被查獲毒品案，後來轉為線民可以自由交保」、「李國鎮部分一定要查，當時他（指王偉智）就是說李國鎮當線民，要我扛起來」（見原審更㈠卷第一宗第七十二頁、第七十八頁至第八十頁、第一三三頁）。而高雄市調查處之錄音光碟，已依原審函示，檢送到院（見原審更㈠卷第一宗第九十三頁、第二宗第三十七頁），乃原審並未勘驗該光碟，以調查有無甲○○所指被誘導情形，已有未合；另原審亦認有依聲請，調查「李國鎮走私毒品」案之必要，而函請台灣高雄地方法院檢察署提供該案之相關資料（見原審更

㈠卷第一宗第一三八頁），但原審未待函覆，即遽行判決，亦難昭折服。㈢、判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決理由已說明，甲○○於九十四年十月二十二日在高雄市調查處之詢問筆錄所載「至於乙○○應該也知道，雖然我沒有跟他明講該走私回台之物品係上開九塊海洛因磚，但以他參與的程度來看，他應該也知道」等語，經原審法院勘驗錄音光碟結果，甲○○並未為上開供述，有勘驗筆錄在卷可稽，則甲○○之此部分筆錄，無證據能力，不得採為證據（見原判決第二十一頁第十九行至第二十七行）。

但卻於甲○○之供述證據部分，又引用甲○○於九十四年十月二十二日在高雄市調查處之筆錄「在大陸談話時，乙○○應該知道是走私海洛因」（見原判決第十頁第二十一行至第二十二行），採為本件犯罪之證據，自屬理由矛盾。㈣、證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則、論理法則之支配。原判決以：「乙○○對於貨櫃中夾藏走私來台之物品為毒品有所認識一情，迭經乙○○於市調處及偵查中所自承」，係以乙○○於九十四年十月二十二日在高雄市調查處之詢問筆錄，及同日在檢察官偵查中之訊問筆錄採為證據（見原判決第十六頁第十一行至第十三行）。惟依原判決所載之筆錄內容，乙○○於九十四年十月二十二日在高雄市調查處，係陳述「甲○○確曾告訴我，該批自大陸進口的焦炭內，會另外夾藏一些東西，隨貨櫃船運至台中港，等到通關後，貨櫃會直接載到該倉庫堆置，屆時陳文良會將所夾藏的東西交給我暫時藏放，甲○○並稱會再給我電話指示要將夾藏的東西交給何人」；同日在檢察官偵查中係陳述「我知道甲○○、陳文良一起走私物品，藏在焦炭裡面，我有去過大陸，在大陸和甲○○、陳文良碰過面。我去機場接陳文良，交給他一張 SIM卡0000000000（號），要他用那一張 SIM卡與我聯絡，租倉庫是我和陳文良去的。租倉庫的錢是甲○○交給我十二萬元。甲○○交代貨櫃內走私的物品要先交給我保管，到時會再交代我要拿給誰」（見原判決第十七頁第十七行至第十八頁第一行），依上開供述內容，乙○○似僅承認知悉在焦炭內夾藏走私物品，並未言及是否海洛因毒品。於此情形，何以得認為「乙○○對於貨櫃中夾藏走私來台之物品為毒品有所認識一情，迭經乙○○於市調處及偵查中所自承」？原判決未進一步說明所憑之依據（按偵字第二四一八五號卷第三十二頁、第五十八頁，乙○○另有知悉係夾藏毒品之供述），即遽行判決，亦有未合。㈤、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據（本院四十一年台上字第一六一號判例參照）。蓋沒收之物，每因其性質之不同，而異其所應適用之沒收法條。原判決主文第二項、第三項，分別諭知：「……扣案如附表編號二至六所示之物均沒收。」其中附表編號五之物（即0000000000號 NOKIA行動電話一具），原判決理由六雖說明係乙○○所有，供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（見原判決第二十六頁第十四行至第十八行）。但其事實，並未具體記載該行動電話如何供本件犯罪所用，則此部分之沒收即欠缺事實根據。本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決仍未予處理，其違誤之情形依然存在。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，案關重典，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另⑴依原判決認定之事實，甲○○於九十四年十月間，已利用御文公司名義進口貨物，將海洛因夾藏在貨櫃內，運輸、走私進入台灣地區，則設立御文公司之時間，似應在九十四年十月以前。乃原判決事實記載，甲○○於「九十四年十一月間」，以陳文良名義申請設立御文公司，欲借由御文公司從大陸進口焦炭之機會，將第一級毒品運輸、走私至台灣地區（見原判決第二頁第三行至第十三行）。其時間順序，顯然違反經驗法則。⑵自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，於裁判時固應引用懲治走私條例第十二條，以為論罪之依據。但台灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，排除台灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用。從而自香港（或澳門）私運管制物品進口，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，無庸引用同條例第十二條之規定。本件私運進口之第一級毒品，究係從大陸或香港起運？原判決前後記載不一，因攸關有無懲治走私條例第十二條之適用，案經發回，均應一併查明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ