最高法院九十七年度台上字第四三三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三三七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一二九二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一三一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。上訴人前於民國九十六年九月十一日因施用第一級毒品案件，經警查獲，移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵結起訴後（九十六年度毒偵字第四九七一號），仍未戒除毒癮，復於九十七年一月二十八日再犯本件施用第一級毒品罪，揆之前揭說明，其前後之行為相隔四個月，時間上難認有密切關係，顯係另行起意為之，自不得以集合犯論。原判決認為應予數罪併罰，適用法則，核無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執詞謂其前後施用第一級毒品之行為，為集合犯，僅成立一罪，原判決未為不受理判決之諭知，顯屬違法云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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