最高法院九十七年度台上字第四三七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三七五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二三七０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決事實欄第二頁認定，陳士源中彈流血，經林偉祥送醫後始倖免於死等語。然依卷附陳士源診斷證明書，僅為右肩部下頷部撕裂傷，就醫擦藥後即出院返家，其傷勢根本未達危及生命之虞之程度，原判決之認定與卷內證據不符。（二）原判決理由欄第七頁至第九頁，以證人林偉祥、陳士源、李智民於偵查、第一審，證人黃閎昱於第一審所證，認定係上訴人一人下車，並先後對林偉祥、陳士源所乘車輛射擊二槍。惟林偉祥於警詢稱上訴人下車開二槍，於第一審改稱上訴人第一槍在車上開，下車後開第二槍，對上訴人之穿著及有無攜帶背包、是否目睹開槍，亦供述不一；且若子彈確有擊中車體，應有震動及聲響，林偉祥豈有不知之理，其證言不符經驗法則。陳士源於警詢時稱上訴人下車開二槍，於第一審改稱上訴人第一槍在車上開，下車後開第二槍。陳士源既稱見到上訴人於車上開第一槍，又稱不知第一槍是槍聲及有擊中車子，且既以為上訴人之車輛是路過之車子，陳士源當時又有醉意，無可能一直注視上訴人之車輛而目睹上訴人開槍，以現場光線於車內亦無可能看清上訴人是否開槍。陳士源於第一審先稱不知誰開第一槍，又稱有見到上訴人開槍，已有反覆；陳士源既稱沒有見到上訴人拿槍，又稱有見到上訴人開槍，再改稱未親眼看見上訴人開槍，其證述矛盾之極。原審就前開證人等嚴重矛盾之證詞，未說明取捨之理由而遽採，又未詳予認定調查究竟上訴人如何開第一槍？於證人等所處之位置是否能造成證人所述之車輛損害？

均有適用法則不當或理由矛盾之違法。（三）原判決理由欄第九頁至第十一頁認定證人花嘉汎於偵查及第一審之證述，無法證明上訴人所辯為真。經查花嘉汎於第一審之證詞，足以證明其於偵查中不利上訴人之陳屬乃不實，其最初之警詢筆錄方屬實在。本件持槍者應為黃閎昱，並非上訴人，更足證並非上訴人所開槍。

證人潘明貴於原審證稱：於製作甲○○、花嘉汎、洪銘駿之筆錄時係分開訊問，不知其他人筆錄內容，其等陳述均出於自由意志，一致稱係未到案之黃閎昱開槍等語；顯見花嘉汎於警詢、第一審所為因在警詢時聽他人所說而為如警詢所載之陳述等不利於上訴人之證詞，並不實在。證人洪銘駿係在場之第三者，陳述應最接近真實，其歷次證詞均可證明上訴人並無開槍。原判決對花嘉汎有利於上訴人之證詞何以不採，未予說明，而對證人洪銘駿之證詞僅以其與上訴人交情非淺即予摒棄，即有適用法則不當、理由矛盾之違誤。（四）原審辯護人就重要證人黃閎昱之證詞有瑕疵及矛盾部分曾具狀陳明：黃閎昱為實際開槍之人，其證詞自為卸責之詞，於警詢筆錄反覆三次不同之供詞，不足採信。其於第一審證稱上訴人下車時手持包包，又稱上訴人一手拉車門一手拍打窗戶等語，如上訴人有持槍，該如何動作？依黃閎昱所述之相關位置，對方要開始移動時上訴人拉著對方的車門把手，車開出去之後就沒有抓了等語，當對方車子移動後上訴人應已處於車尾，無可能站立到車頭右前方處，與警方鑑識照片模擬第一槍之彈道方向係從副駕駛座前方車頭後視鏡處射擊不符。黃閎昱先稱，上訴人跑回來時手上有槍，又改稱上訴人返回車子時手上沒有槍，最後稱只聽到兩聲槍響沒看到開槍過程，顯見全係卸責之詞而不足採。黃閎昱又自承案發後曾被林偉祥等人報復毆打，若非黃閎昱有持槍開槍之事實，怎會遭毆打？而後又不報警處理？以上有利於上訴人之辯護，俱未見原審有所論斷。（五）辯護人於原審質疑，告訴人所稱子彈由後三角窗射入，為何同時會肩部及下巴受傷？又為何射中陳士源之子彈並未穿透車門、又未於車內尋獲、又無破壞車內另一側裝潢之痕跡？令人匪夷所思，告訴人所述情節，有隱瞞及加工不實之情形，不足採信。亦未見原判決說明，應有理由不備之違法。（六）原審既認定上訴人係持槍射擊而為殺人未遂之犯行，則持槍行為與殺人未遂間似有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之殺人未遂罪處斷；原審竟認為想像競合犯，亦有適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人林偉祥、陳士源、李智民、黃閎昱、吳俊修、史嘉豪之證言、高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告一份、高雄市政府警察局鑑驗證書一份、內政部警政署刑事警察局民國九十五年十一月九日刑鑑字第0950141399號槍彈鑑定書一份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年七月十六日診斷證明書一份、照片四十三張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十六年一月二十四日函、珈振汽車修護單一份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十六年十月十八日高醫附行字第0960003254號函、陳士源之病歷影本一份、高雄市政府警察局鑑驗證書一份、汽車修護單一紙、內政部警政署刑事警察局九十六年一月二十六日刑鑑字第0960009467號函一份、九十六年十一月十二日刑鑑字第0960153826號函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年六月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱當日是伊、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果為要件。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能資為認定是否殺人罪之絕對標準。本件被害人陳士源雖僅受有右肩及下頷部撕裂傷之傷害，惟原判決已說明上訴人明知槍彈具有強大之殺傷力，倘朝林偉祥所駕駛車輛射擊，子彈將貫穿玻璃及車體而擊中車內之林偉祥及陳士源，林偉祥及陳士源將因為遭受子彈之射擊而發生死亡之結果，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實行該犯罪決意之行為，乃屬殺人之直接故意，認上訴人已著手於殺人行為之實行，而未至死亡之結果，為殺人未遂等語。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或理由矛盾之違法情形。（二）證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決認案發時係上訴人一人下車，並先後對林偉祥所駕駛之休旅車射擊二槍等情，係採證人林偉祥、陳士源、李智民於偵查及第一審審理時，證人黃閎昱於第一審審理時之證詞，認渠等均一致明確證述案發當時確係上訴人下車，並先後對林偉祥所駕駛休旅車射擊二槍無訛，所證自屬可採。原判決縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，因與判決之本旨並無影響，此與判決不備理由或理由矛盾之情形亦不相符。（三）原判決已說明證人花嘉汎於檢察官偵查中證稱：「案發當日我確實沒有下車，誰開的槍我不清楚，在警局時，是我聽到上訴人說我有下車，所以我就只好硬著頭皮說我有下車」等語；於第一審審理時亦證稱：「在『享溫馨 KTV』我沒有下車，也沒有親眼看到誰開槍，在警詢當時我是聽他們這麼說，我才這麼講（看到黃閎昱從包包拿出一把黑色手槍朝林偉祥車子開二槍），我在檢察官那邊才把實情講出來」等語。證人花嘉汎於偵查及第一審審理時之上開證詞，與上訴人所辯：「當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的」云云，並不相符，致無法證明上訴人所辯為真實。至於證人洪銘駿於檢察官偵查及第一審審理時雖證稱：「車上有三個人下車，我從後視鏡有看到黃閎昱持槍對著車子開槍」云云。惟細觀洪銘駿當庭所繪製之案發當時二車行進位置及上訴人等三個人下車所站位置，黃閎昱係站於林偉祥所駕車輛之駕駛座旁，而洪銘駿所駕休旅車則係在林偉祥所駕休旅車之另一側，則洪銘駿所駕車輛與黃閎昱中間既有林偉祥所駕休旅車阻礙視線，洪銘駿是否確可由車內後視鏡或副駕駛座旁之後視鏡看到黃閎昱持槍及射擊，顯非無疑。則黃閎昱若果係持槍在林偉祥所駕休旅車「駕駛座」旁對車子開槍，自無自車輛右前車門（即副駕駛座車門）貫穿車體或擊中右後最後一塊車窗玻璃之可能。另佐以洪銘駿與上訴人係朋友關係，其為上訴人之事一同前往與林偉祥理論，足見渠等交誼非淺，自堪認洪銘駿上開證述，係迴護上訴人之詞，與事實不符，不足採信。因認上訴人所辯當日是伊、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥他們談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的云云，與事實相悖而不可採等語。原判決既已認證人花嘉汎於檢察官偵查中及第一審審理時之上開供詞為可採，自已捨棄其於警詢時有利於上訴人之供詞，對於洪銘駿之供述如何不可採，亦於理由中說明，上訴意旨執以指摘原判決有不適用法則或適用不當及理由矛盾之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。（四）原判決並未採用證人黃閎昱之警詢證述，乃係採其於第一審經交互詰問之具結證稱：「在『享溫馨 KTV』旁邊的停車場，上訴人看到對方，叫洪銘駿把車子開過去，開到對方車子的旁邊，上訴人就先下車攔阻對方的車子，然後對方的車子要開走。上訴人下車有去拉對方的車門，上訴人下車後約十秒內我聽到槍聲，等到對方車子開到我們正後方時又聽到槍聲，聽到第二聲槍聲之後上訴人跑回來的，在聽到第一聲槍響時，對方車子的旁邊只有上訴人一人，槍擊之後上訴人有跟我說他有開槍」等語，另參以上訴人於九十五年九月五日第一次警詢時供稱：「當時『我沒有下車』，『是黃閎昱、花嘉汎二人下車去對他們開槍』的」等語；於九十五年九月十一日檢察官聲請羈押，於法官訊問時則稱：「我只知道『花嘉汎帶一支道具槍』，『我沒有看到黃閎昱是否有帶槍』，『案發當日是我、黃閎昱、花嘉汎下車』」等語；是上訴人先後供述並非一致，因認上訴人所辯案發當時是伊、黃閎昱、花嘉汎下車要去找林偉祥談判，槍是黃閎昱帶去的，也是黃閎昱開槍的云云，並不足採。縱證人黃閎昱於原審之證詞有如原審辯護人所稱前後供述彼此不能相容情形，然原判決既採信同一證人之部分證言，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。（五）九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十五條已刪除牽連犯之規定，自九十五年七月一日起之犯罪，即無適用牽連犯之餘地。本件依原判決認定上訴人之犯罪時間為九十五年七月十六日，已在九十五年七月一日修正刑法施行之後，自無成立牽連犯之餘地。上訴意旨認上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪間有方法結果之牽連關係云云，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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