最高法院九十七年度台上字第四八六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四八六二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二四四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人嗣後否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」

、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要。上訴人欲以扣案之安非他命一包抵償徐浩恩之債務，即「以毒抵債」，既有交易之對價關係，自有營利之意圖，原判決論以販賣第二級毒品未遂罪，適用法則，核無不合。又上訴人於第一審已自白販賣第二級毒品未遂犯行，嗣於原審翻謂僅成立轉讓第二級毒品未遂犯行，原審認前供為可信，加以採擇，後供為不實，予以摒棄，所為證據取捨及判斷，亦無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，再事爭辯無「營利意圖」

，且雙方尚未達成「以毒抵債」之合意云云，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ