最高法院九十七年度台上字第五０七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五０七四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年七月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第二七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○於民國九十六年三月間某日上午、中午及晚間某時，先後三次在花蓮縣瑞穗鄉拿貝地泡沫紅茶店，及其位於同鄉○○路九十一號住處，販賣第二級毒品安非他命予石國威，每次金額均為新台幣（下同）一千元，共計得款三千元，犯行明確，因而撤銷第一審依集合犯論以一罪之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品共三罪，各處有期徒刑七年二月，及為相關從刑之宣告，主刑部分並定其應執行有期徒刑八年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決不採證人石國威於原審有利上訴人之證詞，但石國威於原審證稱其於上訴人幫其調取安非他命時，有看見該拿安非他命來的人云云，上訴人所稱向張瑞隆調取安非他命，有無其事，原審並未傳喚石國威到庭，以資釐清；又上訴人非如原判決所載對犯行坦承不諱，且上訴人供出毒品來源為張瑞隆，並曾於張瑞隆涉嫌販賣毒品案件之偵查庭作證，張瑞隆並經檢察官起訴，原判決未予斟酌。以上，俱有調查未盡之違法。⑵本件犯罪時間在最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議之前，依修法前利益歸於上訴人之原則，原判決未依集合犯論以一罪，有適用法則不當之違法等語。惟查：㈠、原判決對於認定上訴人販賣安非他命予石國威之事實，係以：上訴人對該犯行業於第一審坦承不諱，與石國威於偵查中證述相符；上訴人所稱向張瑞隆調取毒品一節，已為張瑞隆到庭否認，參以張瑞隆供陳其當時設籍花蓮縣花蓮市○○路，倘如石國威所稱其與上訴人電話聯絡後，約十分鐘內即在約定地點（瑞穗鄉）交易之情，張瑞隆殊無持毒品趕赴現場以供交易之可能，是上訴人該部分所陳，難認實在；石國威於原審作證時對當時有無第三人在場，供詞反覆，應屬虛偽，亦無足採各等情。經依卷證說明審認、論駁明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。又張瑞隆涉嫌違反毒品危害防制條例之案件，尚在檢察官偵查中，經檢察官於原審陳明在卷，此外既無經上訴人供出毒品來源而破獲張瑞隆販賣毒品犯行之具體情事，原審未依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，亦無不合。且「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第一百九十六條定有明文，石國威就其向上訴人購買安非他命之事實，業於偵查中作證及於原審更審前到庭經行交互詰問之人證調查程序，予上訴人詰問之機會，原判決就其前後供述紛歧，如何可採，復已說明取捨證據之理由，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，依前引規定即不得再行傳喚，原審未再為無益之傳喚查證，自無不合，並不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。而集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。上訴人意圖營利，前後三次販賣安非他命予石國威之行為，固均在同一天內為之，但依原判決事實之認定，分別係在其與石國威電話聯絡之後，均赴約定地點完成毒品交易，各次行為獨立，犯意各別，難謂係基於同一販賣毒品犯意之接續或反覆實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。此並不因其犯罪係在本院九十六年度第九次刑事庭會議決議之前，而應異其認定，本院該項決議之時間，對上訴人罪數之認定，即無有利或不利影響之可言。是原判決以上訴人多次販賣安非他命之行為，應採一罪一罰，成立數罪，於法自難認違誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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