最高法院九十七年度台上字第五一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一一五號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 蔡敬文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一九О號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第七四五五號、第八二二四號、第八五三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）；又連續轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑一年六月）；固非無見。

惟查：一、原判決事實欄二、記載：「吳惠玲（經判刑確定）……與甲○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自民國九十五年三月初起至同年四月二十七日止，由甲○○……與附表（指原判決附表，下同）壹編號一至七所示各有意購買海洛因之人連絡，吳惠玲則接受甲○○之指示，於指定時間，在指定地點，由甲○○親自或由吳惠玲代甲○○出面與對方進行海洛因現金交易，因而於附表壹所示時、地，以附表壹所示之代價，共同販賣海洛因予附表壹編號一、二、四、六所示之人，此段期間內，甲○○尚販賣海洛因予吳俊樺（經判刑確定）二次，……嗣吳俊樺受甲○○慫恿，……與甲○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自九十五年四月二十四日起至同年月二十七日止……於附表壹編號一、二、七所示之時間、地點……由甲○○指示吳俊樺販賣海洛因予阮閔凱、吳仕琳、梁峻栩施用，得款再交予甲○○」等情（原判決正本第二頁至第三頁）。依上，原判決上開事實先認定上訴人係與吳惠玲基於共同販賣海洛因之犯意，而由上訴人出面與附表壹編號一至七之人連絡，即認上訴人與吳惠玲就販賣海洛因予附表壹編號一至七之人，二人有共同販賣之犯意連絡，但繼又認二人係共同販賣海洛因予附表壹編號一、二、四、六之人，其事實之記載前後已有矛盾；又認定上訴人與吳惠玲共同販賣海洛因予附表壹編號一、二、四、六之人，另再認定上訴人與吳俊樺共同販賣海洛因予附表壹編號一、二、七之人。似認上訴人與吳惠玲、吳俊樺共同販賣海洛因予附表壹編號一、二之人；但依原判決附表壹編號一販賣海洛因予阮閔凱部分，其中第一次係上訴人單獨販賣，第二次係上訴人與吳惠玲共同販賣，第三次係上訴人與吳俊樺共同販賣；又附表壹編號二販賣海洛因予吳仕琳部分，其中第一、二次係上訴人與吳惠玲共同販賣，第三次係上訴人與吳俊樺共同販賣；另附表壹編號四販賣海洛因予黃文祐部分，其中第一至三次係上訴人單獨販賣；原判決事實欄關於上開三部分之籠統記載與上引附表壹記載，均不相符。再依原判決附表壹之記載，上訴人尚有單獨販賣海洛因予附表壹編號三、五之楊和春、胡瑞蘭二人（原判決正本第四十五頁），原判決關於此部分，於上開事實欄未明白認定，亦與附表壹所載不符，同有判決理由矛盾之違法。又依原判決附表壹編號一至八之記載，上訴人係先後分別販賣海洛因予阮閔凱三次計新台幣（下同）三千元，吳仕琳三次計二千八百五十元，楊和春二次計二千元，黃文祐五次計五千元，胡瑞蘭二次計二千元，楊豐源一次三百元，梁峻栩二次計二千元，吳俊樺二次計二千元。倘屬非虛，上訴人販賣海洛因所得應係一萬九千一百五十元，原判決於附表貳則記載：「二萬一千一百五十元」（原判決正本第四十六頁），於主文欄亦諭知：「販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟壹佰伍拾元沒收」，亦有判決理由矛盾之違法。二、原判決事實欄二、認定：「甲○○……基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月間起……先後數次無償轉讓海洛因予吳惠玲施用；且承前揭轉讓犯意，於九十五年二月間起至同年三月下旬……無償轉讓海洛因予友人吳仕琳施用，前後共三次；另尚於九十五年四月間某日……無償轉讓海洛因予友人黃良守施用一次。九十五年三月初，甲○○以……繼續獲得免費之海洛因施用作為代價……吳惠玲因毒癮纏身，遂與甲○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自九十五年三月初起至同年四月二十七日止……共同販賣海洛因予附表壹編號一、二、四、六所示之人……甲○○又以……獲得免費之海洛因施用作為代價……吳俊樺因毒癮纏身，遂與甲○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，自九十五年四月二十四日起至同月二十七日止……販賣海洛因予阮閔凱、吳仕琳、梁峻栩施用，……甲○○則於上述共同販賣海洛因之期間內，無償轉讓海洛因予吳惠玲及吳俊樺多次，作為渠等販賣海洛因之代價」等情（原判決正本第二頁至第三頁）。上開認定倘屬無訛，原判決似認上訴人先後轉讓海洛因予吳惠玲、吳仕琳、黃良守、吳俊樺施用之行為，係基於概括犯意為之，且上訴人於轉讓海洛因予吳仕琳、黃良守施用後，仍連續多次轉讓海洛因予吳惠玲、吳俊樺施用，而原判決於理由欄參、㈠亦說明：「被告所犯……轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之……應依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，就被告所犯之……轉讓第一級毒品罪，僅論以一罪」

（原判決正本第三十七頁）；似認上訴人多次轉讓海洛因予吳惠玲等人施用之犯行，係基於概括犯意為之，因依連續犯論以一罪，但原判決繼於理由欄參、㈣說明：「被告甲○○於販賣海洛因之過程中，係持續以轉讓海洛因予共犯吳惠玲及共犯吳俊樺之方式，使共犯吳惠玲及共犯吳俊樺甘願與之共同販賣海洛因，兩者之間顯然具有方法、目的之牽連關係……適用修正施行前刑法第五十五條牽連犯之規定，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。至被告甲○○轉讓第一級毒品予吳仕琳、黃良守部分，與前開販賣第一級毒品部分無牽連關係，仍應數罪併罰，惟被告甲○○轉讓第一級毒品予吳仕琳、黃良守之二行為，有連續犯之一罪關係，自不待言」（原判決正本第三十八頁）。即將上訴人轉讓海洛因予吳惠玲等人之犯行，予以割裂，將其中轉讓海洛因予吳惠玲、吳俊樺部分，認係與上訴人所為共同販賣海洛因犯行，有牽連關係，而從一重論以連續販賣第一級毒品罪，就上訴人轉讓海洛因予吳仕琳、黃良守部分，則割裂另論以連續轉讓第一級毒品罪，其事實之認定與理由前後之說明均不相符，自有判決理由矛盾之違法。究上訴人轉讓海洛因予吳惠玲等人施用之犯行，是否係基於概括犯意而為之？又上訴人先後轉讓海洛因予吳惠玲等人施用之犯行，如何能將其割裂為二部分？且轉讓予吳惠玲、吳俊樺部分，既謂與轉讓黃良守、吳仕琳部分係連續犯而以一罪論，能否謂併與販賣海洛因犯行牽連而從一重論處？原判決未予釐清究明，遽行判決自嫌速斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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