最高法院九十七年度台上字第五四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四八三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第八七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一０五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。茍上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑四年，並宣告相關從刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及得心證之理由，對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明其如何不可採，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：（一）、證人李靜宜、楊勝雄、吳章榮於偵查中，雖均以證人身分經具結而為陳述，然於審理中未經傳喚到庭使伊或辯護人得以行使詰問權之機會，原判決逕予援採上開證人偵查中之證詞，資為判斷依據，其採證自屬違法。（二）、李靜宜之證詞先後不一，互見齟齬，原審於證人蔡政霖因通緝行方不明，無從傳喚到庭之情形下，猶未再行傳喚李靜宜到庭，李靜宜證詞之適法性已生疑義，原判決遽採為論罪依據，併有理由欠備及適用法則不當之可議云云。

惟按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內各項證據資料，認定上訴人確有本件販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使；且於理由中論述李靜宜先後於偵查、第一審審理中所述關於上訴人與蔡政霖共同販賣甲基安非他命未遂之基本事實，互核一致，復與上訴人警詢自白事發經過之情節相合，自非不得採為證據等詞，並無上訴意旨所稱理由欠備情事。又李靜宜、楊勝雄於第一審法院民國九十六年十一月八日審判期日均以證人身分到庭，並分經檢察官及上訴人之第一審辯護人交互詰問後，再經第一審法院審判長為補充訊問，有當次審判筆錄存卷足據（見一審卷第一六三至一七七頁），上訴意旨以法院審理中未使伊或辯護人有詰問上開證人之機會，執以指摘，洵屬誤會。而證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條規定甚明。原判決理由甲段貳之（九）已說明，李靜宜於原審經傳喚固未到庭，然其於第一審既已證述綦詳，別無再行訊問必要，因認無庸再行傳喚之旨，經核於法並無不合，亦無適用法則不當情事。再證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指為違法。原判決係依憑上訴人警詢自白，楊勝雄、李靜宜、吳章榮之證詞、扣案甲基安非他命一包，及憲兵司令部刑事鑑識中心九十六年三月十五日安鑑字第０九六００００三八四號鑑定書等證據資料，認定上訴人有本件販賣甲基安非他命未遂犯行，並非專以吳章榮之證詞為主要證據，是縱該供述證據，有如上訴意旨所指未使伊或辯護人詰問機會之瑕疵，然除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，即難謂為違背法令。其餘上訴意旨，就原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人另被訴販賣第二級毒品二次罪嫌部分，原審維持第一審諭知無罪之判決後，未據檢察官提起第三審上訴，該部分業已確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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