最高法院九十七年度台上字第五九三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第五五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六二五九、六二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○及乙○○犯有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論甲○○（累犯）及乙○○以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，各處有期徒刑十一年及十年六月；並均為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於其二人所為辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略稱：㈠、扣案第一級毒品海洛因外包裝經鑑定結果，均未發現上訴人等之指紋，且查無伊與宋錦華間有任何通聯紀錄；而乙○○與宋錦華固曾密集通聯，但並無通訊內容可資參酌，實無積極證據可證渠等確有本件犯行，足徵本案純係出於宋錦華與警方之陷害教唆所致。㈡、證人宋錦華、張增賢之證詞先後不一，原審遽採為不利渠等之判斷，洵有未合。㈢、扣案大包海洛因係警員張增賢一人獨自查獲，該包海洛因能否謂係依法定程序取得之證據及是否確係渠等所持有，非無疑義。又原審就宋錦華檢舉本案之動機及過程，未詳予調查，併有調查職責未盡之可議。㈣、原判決既認定扣案大包海洛因為乙○○所有，卻又切割認定該海洛因褐色外包裝花紋手提塑膠帶非乙○○所有，同有理由矛盾之違法。㈤、原判決事實認定伊係與乙○○共同央請宋錦華代尋海洛因買主，理由欄卻載稱僅乙○○一人出面委託宋錦華代尋買主，顯相矛盾。又本件係伊開車搭載乙○○至與宋錦華約定地點等候時，為警查獲，原判決認定伊藏身幕後指示乙○○出面接洽毒品交涉事宜，亦與卷證資料不符。㈥、事發當日，伊係載乙○○前往屏東內埔喝酒，事前不知有毒品交易情事，原判決併認伊為共同正犯，自有違誤。乙○○上訴意旨除與甲○○上訴意旨㈠至㈣所示相同外，其餘上訴意旨略稱：

㈤、原判決事實認定伊與甲○○基於不詳原因，於不詳地點以不詳價格向不詳成年人購入系爭海洛因，惟理由未調查及說明其憑以認定其二人具營利意圖而購入毒品之心證理由及依據，有認定事實不依證據及理由不備之違法。㈥、宋錦華警詢及偵訊之供述屬傳聞證據，既未經對質詰問，且與其審判中之供述不合，自無證據能力，原判決仍採為裁判基礎，於法未合。㈦、伊僅供稱係向綽號「阿水」之李姓朋友購得一小包新台幣二萬元海洛因供開刀後傷口止痛之用，並未供稱該友人為「李阿水」，原審以向屏東縣屏東市戶政事務所查無「李阿水」之資料，即逕認無伊所指綽號「阿水」之李姓朋友存在，併有事實與理由矛盾之違誤云云。

惟按：事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決綜合卷證資料及調查證據之結果，認定上訴人等確有本件共同意圖販賣而持有毒品之犯行，復說明海洛因外包裝固未發現上訴人等之指紋，亦未查得甲○○與宋錦華間任何電話通聯紀錄，然仍不足資為有利上訴人等之判斷；及本案如何不具陷害教唆暨宋錦華審判外之證詞如何符合傳聞例外規定，而足認具有證據能力等旨；核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無採證違法或理由欠備等情事，要難指為違法，上訴人等上訴意旨㈠、㈢之前段、甲○○上訴意旨㈥、乙○○上訴意旨㈥執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。又證據之證明力係由法院自由判斷，證人之證言前後雖未盡相符，然原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。原判決既以宋錦華、張增賢等不利於上訴人等之證詞，綜合其他不利事證，認其主要情節核與事實相符，而資為論罪基礎，自係摒棄不採其他有利部分，原判決縱未逐一詳述其取捨之心證理由，不無缺漏，惟與判決主旨尚無所影響，仍不得指為違法。上訴人等上訴意旨㈡執此爭執，難謂適法。再原判決係認定上訴人等於民國九十年十二月初某日，因不詳原因取得系爭海洛因後，方意圖販賣而持有乙情，因而論上訴人等以共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，並未認定上訴人等有意圖營利販入系爭海洛因情事，乙○○上訴意旨㈤所指，洵屬誤會。復綜觀原判決全文意旨，原判決係認定上訴人等取得系爭海洛因後主動央請宋錦華代尋買主，然主要聯絡事宜則推由乙○○為之，此部分所為認定，尚無矛盾。而海洛因與包裝海洛因之塑膠袋非必屬同一人所有，原判決認定系爭海洛因為上訴人等持有，而包裝之塑膠袋則因乏積極證據而認不能證明屬上訴人等所有，其認定與經驗法則亦無悖離。上訴人等上訴意旨㈣、甲○○上訴意旨㈤，均非適法之第三審上訴理由。至乙○○雖辯稱：扣案小包海洛因，係伊向綽號「阿水」之李姓友人購入供傷口止痛之用。然卻始終未能提出「阿水」之真實姓名、年籍、住所等資料或其他具體相關資料，以供循線調查，原審向屏東市戶政事務所函查，亦查無「李阿水」之資料，實已盡調查職責之能事。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。原審以本件事證已臻明確，而未就宋錦華之檢舉動機與過程，為無益之調查，俱難指為調查未盡。上訴人等上訴意旨㈢之後段、乙○○上訴意旨㈦，亦非適法之上訴理由。其餘上訴意旨，或係置原判決明白論斷於不顧，仍執己見再事爭辯；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並非依據卷內資料，對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V