最高法院九十七年度台上字第六０四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六０四三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月八日第二審判決（九十四年度上訴字第三七六八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二二七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審行準備程序時已聲請傳喚案發當時在場之田偉志（已判刑確定）、張明裕及警員林健勝查明實情，但原審未予置理，自嫌調查未盡。㈡、原判決理由既稱上訴人在客觀上有執持占有田偉志所交付而裝放於背包內之仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之玩具金屬手槍，換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造槍枝一支（含適用彈匣一個）、具殺傷力之口徑7.62mm制式子彈六顆、具殺傷力直徑約9.0 mm之土造子彈二顆及彈匣二個（下稱本件槍彈、彈匣）之行為，卻又謂上訴人自始即反對田偉志攜帶槍、彈與人談判而無犯罪動機，亦屬理由矛盾。㈢、原判決理由內並無片言隻字說明上訴人在主觀上及客觀上如何之有執持占有本件槍彈、彈匣之意思或行為，遽行論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，並有理由不備之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑上訴人於警詢時坦陳其為避免田偉志使用，乃代為「保管」本件槍彈、彈匣，田偉志於第一審供稱確有要上訴人幫忙「保管」裝置前開槍彈、彈匣之背包，張勇國於第一審及原審均證陳上訴人身上於查獲當時正背著前開背包，如何之已足認定上訴人主觀上對本件槍彈、彈匣確具有執持占有之意思，客觀上亦有占有該槍彈、彈匣以實現占有權利之行為，亦已詳加說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有如何之違背法令情形。上訴意旨㈢仍執陳詞，以原判決理由未說明其在主觀、客觀上如何之有執持占有本件槍彈、彈匣之意思或行為，即遽行論罪云云，據以指摘原判決有理由不備之違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。且按：

㈠、依卷內資料，上訴人於原審並未請求傳喚田偉志、張明裕、林健勝等人調查。而田偉志於第一審嗣已翻異改稱上訴人於案發當日並不知其攜帶本件槍彈、彈匣，此與上訴人所陳其知悉田偉志攜帶本件槍彈、彈匣，僅阻止田偉志持該槍彈、彈匣與人談判，並不相符，張明裕及查獲本件之警員張勇國第一審復均已到庭作證，並接受上訴人、檢察官及辯護人之交互詰問，原審又認本件上訴人共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之事實已臻明瞭，無再傳喚田偉志、張明裕或另位查獲警員林健勝，以為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無上訴意旨㈠所指調查未盡之違法。㈡、原判決理由係以上訴人雖諉稱其因怕田偉志出事，乃不讓田偉志將本件槍彈、彈匣攜出與人談判，其主觀上應無持有槍彈之意思云云，但以依卷存證據資料，上訴人此項出於善意俾避免出事之辯詞，充其量僅屬其犯罪動機，說明仍無礙於其犯罪構成要件之該當性，並非謂上訴人自始反對田偉志攜帶槍、彈與人談判而無犯罪動機。上訴意旨㈡所指，不無誤會。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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