最高法院九十七年度台上字第六０五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六０五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳旻沂律師

　　　　　　張堯鈞律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二日第二審判決（九十七年度上訴字第六七一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第五一二二、五一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人朱淑媛明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與李靜淼（經第一審判刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，自民國九十六年九月間某日起至同年十月三日止，由上訴人每日補齊李靜淼第一級毒品海洛因十包予李靜淼，並提供載有上訴人「藥腳（買毒品者）」名單之門號0000000000號行動電話手機予李靜淼作為販毒聯繫工具，再由李靜淼於原判決附表（下稱附表）一所示之時、地，以附表一所示之價格、交易方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之龔誌修、陳麗滿及曾健榮等人，上訴人則以第一級毒品海洛因作為李靜淼為其販賣毒品之酬謝，同時向李靜淼收取販毒所得之款項。因而撤銷第一審關於上訴人被訴如附表一所示販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人所犯如附表一所示共同販賣第一級毒品罪刑（所處之刑如附表一之一編號1、2所示。應執行有期徒刑二十二年），固非無見。

惟查（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。所謂「集合犯」，係指某種犯罪之構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，乃將此種犯罪歸類為「集合犯」，特別規定為一個獨立之犯罪類型（如常業犯、收集犯、職業犯等均屬之）。從而「集合犯」之成立，除行為人主觀上須出於一個犯罪之決意外，該自然意義之複數行為在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意連續多次販賣毒品之行為，實務上向採連續犯說，惟依刑法第五十六條修正理由謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰原則，始符合立法本旨。且刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務上向來不認為具有「集合犯」之性質，若於修法後將此種行為一律論以「集合犯」，不僅與社會通念及司法實務見解不合，且違背修法之本旨，並影響於刑罰之公平。原判決事實認定上訴人與李靜淼共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，自九十六年九月間某日起至九十六年十月三日止，販賣海洛因予陳麗滿、龔誌修三次（即附表一編號⒈⒉⒊所示，九十六年九月十七、十八日某時、同年九月二十日某時、同年九月二十八日某時各一次）、曾健榮三次（即附表一編號⒋所示，自九十六年年九月間某日起至九十六年十月三日止販賣三次）。倘若無訛，則上訴人販賣毒品之各次行為均在刑法刪除連續犯規定之後，依前揭說明，自應採一罪一罰原則，始符合社會通念及立法本旨。乃原判決於理由說明上訴人販賣予同一對象之數次行為，因對象特定同一，且毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第二條第一項規定甚明，施用毒品者因對毒品成癮，本具有反覆需要毒品之特質，其本質上則可認基於同一販賣第一級、第二級毒品之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具有一個反覆、延續實行之特徵，社會生活經驗中該犯罪常伴隨反覆實行之常態等事項，於犯罪上應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。又上訴人所犯如附表一所示二次販賣第一級毒品海洛因犯行，因對象不同，乃各自獨立之行為，應予分論併罰等語（見原判決第十二頁第一至十二行）。並依販賣對象之不同，成立二個販賣第一級毒品罪之集合犯，論處上訴人二罪刑（如附表一之一所示）。原判決按不同之購買者，予以割裂區分為二個集合犯（即對同一對象之多次販賣毒品行為），而未採一罪一罰原則，依上述說明，自有適用法則不當之違法。（二）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。原判決就上訴人多次販賣第一級毒品後，於九十六年十月三日被查扣之第一級毒品海洛因五十八包（合計淨重四點八四公克），其所持有該海洛因之低度行為，應僅為其最後一次販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，故祇能於該次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於其餘販賣第一級毒品罪項下，均宣告沒收銷燬，亦有違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人所犯如附表一所示共同販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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