最高法院九十七年度台上字第六一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一七八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

紀錦隆律師

選任辯護人

孫大昕律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

陳忠鎣律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一０五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八三八、二三八三九、二三八四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，以新台幣（下同）五十萬元之價格，向丙○○販入甲基安非他命八包（驗前淨重四００．三０一公克，驗後淨重四００．二九一公克，純度八０．九五％），丙○○另基於營利之意圖，以五十七萬元之價格，在屏東縣屏東市孔廟附近，向綽號「阿得」之不詳成年男子，販入第一級毒品海洛因七包（合計淨重一九二．九七公克，純度八二．三七％），均伺機販賣他人，惟未及出售即為警查獲，扣押各該毒品，犯行明確，因而維持第一審關於甲○○、乙○○、丙○○上開部分之科刑判決（即論甲○○、乙○○以共同販賣第二級毒品罪，均累犯。甲○○處有期徒刑十一年，褫奪公權七年；乙○○處有期徒刑八年，褫奪公權五年；並各為相關沒收之宣告。及論丙○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十六年，褫奪公權十年；又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑十二年，褫奪公權八年；並各為其餘從刑之宣告，主刑部分定其應執行有期徒刑二十七年），駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決記載甲○○與乙○○向丙○○販入毒品之時間為「某時」，又未詳查甲○○等有何販賣毒品之事實，於法自有違誤。㈡原判決論甲○○與乙○○間為販賣毒品之共同正犯，未說明其間如何具犯意聯絡、行為分擔關係，及甲○○有何販賣甲基安非他命予他人之行為，有理由不備及理由矛盾之違法。㈢原判決有調查職責未盡之違法：①乙○○於原審已供稱：警方要伊轉為污點證人，始供稱甲○○、丙○○販賣毒品，伊於偵查中所供甲○○買來毒品是要販賣，並非實在云云，原審勘驗乙○○第二次警詢錄音結果，亦與警詢筆錄記載不符，原審未加斟酌，亦未依職權勘驗乙○○於偵查中訊問之光碟及警方借提訊問之光碟，以查明所供有無瑕疵或以不正方法取供。②屏東市和生市場與拖吊場，兩地相距一公里，究竟甲○○、乙○○所供交易地點為何？是否如甲○○所稱甲基安非他命係在屏東市和生市場，以0000000000號電話向「慶成」或「清仔」

之不詳姓名人購得？原審未為查明。③乙○○所稱其為自己及幫甲○○向「輝仔」拿過甲基安非他命各二次云云，原審未循乙○○持用行動電話之監聽紀錄等查證釐清，即認乙○○該部分所供不實。④原判決單憑乙○○於偵查中所供扣案甲基安非他命是甲○○買來要賣云云，認定甲○○有販賣毒品之意圖，未調查其他證據證明是否與事實相符等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠乙○○持甲○○交付之現金，向丙○○購買毒品後即轉交甲○○，純係幫忙，並無獲益，原判決未加細查，竟論以共同販賣毒品罪，有理由矛盾、調查職責未盡、理由不備之違法。㈡乙○○供出毒品來源，原審於減輕其刑後仍判處有期徒刑八年，其判決違背法令等語。丙○○上訴意旨略稱：㈠原判決有調查職責未盡之違法：

①甲○○、乙○○對有無向丙○○購買甲基安非他命，是否向綽號「阿輝」之不詳姓名者所購買，及向丙○○購買甲基安非他命之地點，究為屏東市和生市場，抑為拖吊場附近，均不一致；且其等又何以僅稱販入時間為「某時」？有何販賣或營利之意圖？

乙○○於警詢時既表示願充當污點證人，其自白有無違背任意性？原審俱未查明釐清。②丙○○供陳其於被逮捕前約一小時，始在屏東縣長治鄉向綽號「阿德」之陳國正（民國五十五年次，高雄縣田寮鄉人）拿海洛因等情，以證明其未販賣海洛因，原審未加調查。③丙○○自始無販賣海洛因之犯行，乙○○亦從未向丙○○購買海洛因，其係在警方教唆指示下，打電話要丙○○弄一點海洛因出來，丙○○接獲乙○○之電話後，才臨時向「阿德」

調貨取來扣案海洛因，遂為警查獲，屬「陷害教唆」之違背法定程序取得證據，不具證據能力，此經丙○○供陳在卷，原審對該有利丙○○之供詞，未為詳查。㈡原審勘驗九十六年十月十九日甲○○延長羈押訊問光碟之結果，甲○○並未指認丙○○即為其所稱「清仔」之人，乙○○於原審且稱甲基安非他命係向「輝仔」所買，非向丙○○購得云云，原判決未加斟酌，有理由不備之違法。㈢丙○○及其選任辯護人於原審準備程序即主張本件上訴人等三人於偵查中之證詞，未經詰問，無證據能力，原判決仍採為不利丙○○認定之依據，其採證違法等語。惟查：㈠、原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○均意圖營利，其中甲○○、乙○○向丙○○販入扣案甲基安非他命，丙○○除販賣扣案甲基安非他命予甲○○、乙○○，得款五十萬元外，另販入扣案海洛因，均未及售出即先後為警查獲等情，係以上訴人等各該犯行，業據乙○○於九十六年十二月十四日檢察官偵查中證稱：「扣案甲基安非他命八包係甲○○於九十六年八月二十日，在屏東市向『阿家』購買，『阿家』就是丙○○，甲○○是要買來拿去賣。

」等語，於第一審準備程序及原審仍供承扣案甲基安非他命係甲○○拿錢給伊向丙○○購買，購得後即交給甲○○等情，與甲○○於第一審所陳：伊將錢交予乙○○前往取得扣案甲基安非他命等語，及於第一審九十六年十月十九日延長羈押前提訊時供稱：伊所稱以五十萬元向「清仔」購得扣案甲基安非他命，該「清仔」與「慶成」係同一人，「剛剛在法警室有看到，我不知道他本名叫什麼。」等語相符，及指認警卷內所附丙○○照片無訛（第一審當日因檢察官聲請對甲○○、乙○○、丙○○延長羈押而同日提訊該三人，並有台灣高雄地方法院九十六年度偵聲字第七五二號、第七五三號及第七五四號卷可查）；而扣案海洛因部分，亦據丙○○於其為警查獲當天供稱：「伊於（九十六年）八月二十二日十三時二十五分，在屏東市孔子廟前向綽號『阿得』（與『阿德』同音）之男子，以五十七萬元購入等語。」明確；並有各該扣案毒品可證，及有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（九十六年九月十八日第0000-000號）檢驗報告、法務部調查局（九十六年九月二十三日調科壹字第09623068690 號）鑑定書等在卷可稽。對於甲○○另稱：扣案甲基安非他命係伊自行向「清仔」購得；乙○○改口稱：扣案甲基安非他命係向「阿輝」購得；及丙○○嗣後改稱：伊因乙○○打電話請伊幫忙找看看有無海洛因，乃於被逮捕前約一小時，才至屏東縣長治鄉圓環，向「阿德」取得海洛因各等詞，認均屬諉責之詞，無可採取，並逐一為證據之取捨論駁。復敘明：⑴扣案甲基安非他命八包經送交前揭鑑驗結果，驗前淨重四００．三０一公克、驗後淨重四００．二九一公克、純度達八０．九五％，數量甚鉅，參酌乙○○於檢察官訊問時已供明甲○○購得扣案甲基安非他命係要賣等語，足認甲○○、乙○○係為販賣營利而向丙○○販入扣案甲基安非他命，二人間有犯意聯絡及行為分擔關係，為共同正犯；另海洛因七包經送鑑驗結果，合計淨重一九二．九七公克、純度八二．三七％，其質量已顯然超出一般施毒者日常施用所須之數量，縱依丙○○所稱：伊大約二至三天施用一次，一天三次，一公克分三次施用云云，以兩天施用一公克計算，扣案海洛因亦已超過其一年之用量，果其係一日施用三次，則毒癮非淺，亦無可能二至三天才又施用一次，況其為警查獲時經採取尿液檢驗結果，嗎啡為陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷，如其曾施用海洛因，施用頻率應甚低，而扣案海洛因數量如此之多，自非其供己施用甚明。⑵丙○○早於九十六年八月二十二日十三時許，即已基於牟利之犯意而販入扣案海洛因，乙○○則係於同日二十時許始為警查獲，丙○○並非因警員指導乙○○撥打電話向其佯稱要買入海洛因後，始生販賣海洛因之犯意，自無「陷害教唆」之可言各等情。對於認定上訴人等分別係意圖營利而販入第

一、二級毒品，及丙○○確有販賣甲基安非他命予甲○○、乙○○之情事，甲○○、乙○○二人為共同正犯，至於上訴人等否認販賣毒品之意圖、丙○○所辯其為警查獲扣案海洛因係遭警「陷害教唆」各節，則無可採，俱分別說明論證綦詳，有卷內證據資料可資覆按，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無違法情事。㈡、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。乙○○於偵查中具結證稱：扣案八包甲基安非他命是甲○○向「阿家」（或「阿嘉」）買的，「阿家」是丙○○等語，依原判決之論斷，乙○○此部分之證詞並有上揭甲○○於第一審之指證等卷內資料可佐，並無顯有不可信之情況，乙○○復於第一審經行人證之交互詰問調查程序，予丙○○詰問之機會，原判決併採乙○○於偵查中關於丙○○部分之證詞，作為認定扣案甲基安非他命係丙○○販賣予甲○○、乙○○之依據，揆諸上揭說明，採證自無不合。㈢、原判決認定甲○○、乙○○係於九十六年八月二十日「某時」向丙○○購得扣案甲基安非他命，雖未載明於該日何時，但於犯罪個別性之認定無影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形不相當。㈣、屏東市拖吊場亦在屏東市和生市場附近，二者相距約半公里至一公里等情，業據乙○○於原審供明在卷，是關於甲○○、乙○○向丙○○購買扣案甲基安非他命之地點，甲○○謂在屏東市和生市場附近，乙○○則謂在屏東市拖吊場附近，應僅係對同一地點而為不同之描述，尚不能因此指其等所述均屬不實。㈤、原判決依上揭理由之論斷，已足認扣案甲基安非他命確購自丙○○，及丙○○販入扣案海洛因之正確時間，至於：甲○○所稱該甲基安非他命係伊在屏東市和生市場以0000000000號電話向「慶成」或「清仔」之人購得云云，與其自陳將錢交付乙○○前往購買及乙○○所供其持甲○○之款項前往向丙○○購買均屬不符；另乙○○於原審改稱該甲基安非他命係向「阿輝」購得；丙○○所稱扣案海洛因係其於被逮捕前約一小時，始在屏東縣長治鄉向綽號「阿德」之陳國正取得各詞，均無依據，難認實在，乃為原判決所不採。即均欠缺證據調查之必要性。原審未就各該事項，再為無益之查證，於判決無影響，自無違誤。又乙○○固於九十六年十月三十日經警方借提時，表明其希望轉為污點證人，並於第一審作證時供稱：警方要伊轉為污點證人，對伊較有幫助，伊才將甲○○、丙○○一起咬，以保護自己等語，然乙○○上揭指證其與甲○○向丙○○販入扣案甲基安非他命之事實，除其供述外，另有上揭甲○○等之供述可佐，堪予採信，原判決乃併予採取，此外又無乙○○因表明願轉為污點證人，而供述不實或為非任意性自白之具體情事，原審就乙○○之供詞有無此部分事由，未贅為調查，與調查職責未盡之違法情形亦非相當。㈥、原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，乙○○上訴意旨泛指原審量刑過重，亦非適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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