最高法院九十七年度台上字第六三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

被告

乙○○

號4樓

號1樓

　　　　　　　　　　　20號

上列上訴人等因被告等違反護照條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一六五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二五五九二號、九十二年度偵字第一一六一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○於民國九十一年十月初，向經濟困窘之王文宏（業經第一審判決確定）表示願以新台幣（下同）二萬元之代價，購買王文宏之護照，而與王文宏基於將護照交付他人以供他人冒名使用之犯意聯絡，由甲○○先另給付王文宏五千元之辦理簽證費用，由王文宏先後至美國在台協會申請赴美非移民簽證，及向日本交流協會辦理赴日簽證，而於九十一年十一月初某日，在台北市○○○路、南京東路口，將辦妥美國、日本簽證之護照交予甲○○，甲○○則交付二萬元與王文宏，而任由甲○○將護照交付人蛇集團以供他人冒名使用。甲○○、王文宏另為脫免刑事責任，由甲○○指示王文宏於九十一年十一月二十六日，向台北市政府警察局中山分局以遺失為由辦理護照遺失作廢申請（嗣人蛇集團將該護照變造，由大陸地區人民林尚佃於九十一年十二月一日使用，自泰國曼谷搭乘泰國航空班機至台北轉機欲往日本時，為內政部警政署航空警察局員警當場查獲，並扣得上開護照）等情。因而維持第一審關於論甲○○以共同將護照交付他人以供他人冒名使用罪，處有期徒刑壹年部分之判決，駁回甲○○在第二審之此部分上訴；並以公訴意旨另略以：㈠陳國法、陳金定為夫妻，於九十一年三月二十七日，由陳國法、陳金定將辦理護照所需之身分證等證件交予陳仁達（其三人均經第一審判決確定），由陳仁達委託不知情之易遊網旅行社職員彭惠櫻持向外交部申辦取得護照，復依陳仁達之指示，先後至美國在台協會辦理赴美簽證，及向日本交流協會辦理赴日簽證後，由陳仁達於同年四月間，將陳國法、陳金定之上開護照，透過不詳年籍姓名綽號「小刀」之男子，在台北市士林區某紅茶店，以每本三萬元之價格販售予真實年籍姓名不詳綽號「阿德」之男子及甲○○、被告乙○○（下稱被告等二人）等共組之人蛇集團，以供大陸地區人民冒名偷渡使用等情。因認被告等二人涉有共同將護照交付他人以供他人冒名使用之罪嫌（下稱公訴事實一）。㈡被告等二人明知大陸地區人民高桐、蔣麗秀並無中華民國護照，竟為掩護高桐、蔣麗秀偷渡美國，分別於九十一年四月二十九日、三十日，自台灣攜帶前開陳國法、陳金定之護照至泰國，於不詳時、地變造前開護照上之相片為高桐、蔣麗秀後，基於共同行使變造護照之犯意聯絡，由被告等二人於九十一年五月三日，與高桐、蔣麗秀一同自泰國曼谷起程，高桐持換貼高桐相片署名「陳國法」之變造之護照（徐佩瑜於九十年五月一日，在台北縣板橋市家中遭不詳之人竊取）；蔣麗秀持換貼蔣麗秀相片署名「陳金定」

之變造之護照（陳生喜於九十年七月三十一日，在泰國遺失）分別冒名「陳國法」及「陳金定」，自泰國搭乘泰國航空公司班機過境台灣，轉機至日本，再換持前揭陳國法及陳金定於九十一年四月間，經由陳仁達販售之護照（護照號碼ｍ0000000及000000000），欲轉機偷渡美國時，為日本法務省大阪入國管理局關西空港支局（下稱日本關西空港支局）當場查獲。

並於被告等二人身上起出貼有高桐相片署名「陳國法」之變造徐佩瑜之護照，及貼有蔣麗秀相片署名「陳金定」之變造陳生喜之護照各一本。經日本關西空港支局於九十一年五月四日，將被告等二人及高桐、蔣麗秀四人遣返台灣，並扣得上開四本護照等情。因認被告乙○○、甲○○二人共同涉有行使變造護照之罪嫌（下稱公訴事實二）云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等二人此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於論被告等二人以共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪部分之科刑判決，改判諭知被告等二人無罪。固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。原判決就論處甲○○以共同將護照交付他人以供他人冒名使用罪刑部分，其記載之犯罪事實僅為：王文宏將護照交付甲○○，「而任由甲○○將護照交付人蛇集團以供他人冒名使用」云云，就甲○○究係何時、何地、如何將王文宏之護照交予何人等構成要件之具體的歷史性事實，均未明白認定，殊不能認其事實之記載已至完備，尚不足資為適用法律之依據，其適用法律是否正確？本院無憑判斷。（二）起訴之犯罪事實，如為具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，即屬單一性案件。因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分，僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明無庸於主文另為無罪諭知之理由為已足，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理。原判決在理由內說明以：就上開公訴事實一部分，查無其他積極證據足以證明被告等二人有此部分之事實，自應為被告等二人無罪之諭知云云（原判決第九頁第六至八行）。然原判決並未於主文就此部分對被告等二人為無罪之諭知，其主文與理由已有矛盾；且檢察官就原判決關於前開論處甲○○以將護照交付以供他人冒名使用罪刑（即起訴書犯罪事實三）部分，於起訴書所犯法條欄內主張與公訴事實一部分，具有刑法修正前連續犯裁判上一罪之關係，即屬單一性案件。原判決就起訴書犯罪事實三部分，以甲○○之犯罪已經證明，而予論罪科刑，則就公訴事實一部分，縱認其犯罪不能證明，依上開說明，應僅於理由內加以論斷後，敘明無庸另為無罪之諭知之旨為已足，乃原判決於理由說明應為甲○○無罪之諭知云云，即非適法。（三）本件檢察官係以被告等二人犯行使變造護照罪及將護照交付他人以供他人冒名使用罪提起公訴，其起訴書並未記載被告等二人有行使偽造公文書之犯罪事實及罪名。有起訴書在卷可稽。雖第一審判決事實認定：阿德、小刀所屬之人蛇集團取得上開陳國法、陳金定之護照後，分別於護照上偽造編號620 我國中正機場出境查驗章，偽造曾於九十一年四月二十九日合法出境並經入出境管理人員查驗；編號228 我國中正機場入境查驗章，偽造曾於九十年八月二日合法入境並經入出境管理人員查驗；編號620 我國中正機場出境查驗章，偽造曾於九十一年四月二十九日合法出境並經入出境管理人員查驗之印文各一枚，而接續偽造準公文書，再由被告等二人與高桐、蔣麗秀共同持以行使等情；於理由內說明以：被告等二人並犯有行使偽造公文書罪，該罪與起訴書所載之行使變造護照罪，係一行為所犯，從一重論以行使偽造公文書罪等旨（第一審判決第十二頁以下，理由五）。然原判決既認被告等二人並無公訴意旨所指之變造及行使變造護照之犯罪事實，則第一審判決所認定之上開行使偽造公文書罪之事實，即無從認為起訴效力所及。乃原判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，於主文諭知被告等二人「被訴共同行使偽造公文書部分無罪」，即有未受請求事項予以判決之違背法令。（四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據之規定。係為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。而同法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用，此為傳聞法則之例外情形。被告以外之人就其親自見聞之事項而為之書面陳述，因屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為保障被告之反對詰問權，固應於審判中傳喚到庭依法詰問，而不得逕認其有證據能力。然如其人確有無法於審判中到庭之情形，其書面陳述又合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所定具有可信之特別情形，則應例外容許其有證據能力。依卷內資料及原判決所載，卷附之日文「平成十四年五月偽變造台灣旅券行使事案報告」（下稱日文報告書）影本，係「內政部警政署入出境管理局」駐大阪工作組人員，透過私人情誼，洽請承辦「偽變造台灣旅券行使事案」之日本法務省大阪入國管理局關西空港支局警備部門統括入國警備官「安藤辰己」，將資料複印後提供予大阪工作組秘書，其內容載有：「大陸地區人民高桐持用陳國法M00000000 號護照上之照片非高桐本人、大陸地區人民蔣麗秀持用陳金定000000000 號護照，護照上之照片非蔣麗秀本人，於九十一年五月三日由台北搭乘 CX564號班機到達關西機場並企圖入境日本，同行者為被告等二人，並在被告等二人中之一人所有物品中發現陳國法M00000000 號護照（上已貼有高桐之照片）、陳金定000000000 號護照（上已貼有蔣麗秀之照片）」（原判決第九頁倒數第五至十行、第十二頁倒數第三至十行）。如果無訛，則上開文書是否屬「安藤辰己」就其所見所聞而為之書面陳述？並非無疑。原判決理由說明以︰第一審雖曾函請內政部警政署入出境管理局協助洽請日方簽證確認上開報告正確無誤、洽請撰寫之安藤辰己來台接受詰問、或我方司法人員赴日私下詢問相關案情，均因我方與日本無正式外交關係而無法遂行等旨（原判決第十三頁第六至九行），即顯然無法於審判中傳訊「安藤辰己」到庭接受詰問，則該「日文報告書」是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定？攸關其有無證據能力之認定，自應詳予闡明釐清。原判決謂︰退萬步言，上開日文報告書影本，縱或確係日本國警備官「安藤辰己」所親自見聞之事項，基於刑事訴訟法採直接審理主義及言詞審理主義之要求，亦不得以該日文報告書影本以代替到庭陳述，作為判斷之依據云云（原判決第十一頁第一至五行），而未就其是否具有上揭傳聞法則之例外情形予以說明論斷，即予排除，是否適法？饒堪研求。檢察官及甲○○上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ａ