最高法院九十七年度台上字第七七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七七七號

上訴人

甲○○

上訴人

號（選任辯護人 蕭智元律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一三六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○基於寄藏槍、彈之犯意，於民國八十七年初某日，在南投縣埔里鎮北門加油站，由林今美（已歿）將制式九二手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、不詳型式具有殺傷力之改造手槍一支（未扣案）、改造子彈二顆（未扣案）同時交與上訴人保管，上訴人於受寄後即將前開槍、彈藏放於其南投縣埔里鎮育英國小附近之租屋處。嗣於同年十二月八日凌晨一時三十分許，為警在南投縣埔里鎮北門加油站前電話亭攔檢查獲，並於其隨身攜帶之手提包內扣得上開制式九二手槍一支，惟上開不詳型式具有殺傷力之改造手槍一支及改造子彈二顆則放置於其不知情之伯父位於南投縣仁愛鄉霧社某處之養雞場內，未被查獲。上訴人上開未經許可寄藏制式手槍犯行，經台灣南投地方法院於八十八年二月十九日判處罪刑（八十八年三月十八日）確定。上訴人乃自上開案件八十八年二月十九日宣示判決後起，未經許可，持有上開不詳型式可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及改造子彈二顆，並於九十一年四月間某日，將前開槍、彈移至其台中市○○路一０五巷五弄二號住處放置，於九十五年三月中旬某日，再將前開槍、彈移至台中市大坑某廢棄軍營內放置。嗣於九十五年九月十八日十七時許，上訴人因故將前開槍、彈取出，隨身攜帶，而於同日晚間，駕駛自用小客車，沿台中市○○路由昌平路往河南路方向行駛，因見前方有警察臨檢，恐遭查獲持有上開槍、彈，故擬將原置於右前座之上開槍、彈藏於腰間之際，不慎誤觸扳機，槍枝因而走火，擊中上訴人之左下肢，並因而受有左下肢槍傷合併脛骨近端子彈存留及膝關節血腫之傷害，而彈殼一顆則留在駕駛座前座處。上訴人受傷後，隨將上開槍枝及槍內之另一顆子彈丟出車外，嗣經其友人黃永彬將其轉送中國醫藥大學附設醫院救治，後經人向警方通報，因而查獲等情。係以上開事實，依憑上訴人坦承持有上開槍、彈，復有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一紙及相片，以及在上訴人身上取出彈頭、車內查獲彈殼各一顆等證據，且觀察上訴人所受傷勢，顯見擊發該子彈之槍枝，及所擊發之子彈應具有殺傷力。

並敘明何以認定上訴人持有槍、彈，以及另依證人即警員蔡瑞堂、江文仁之供證查獲情形暨工作紀錄簿之記載，認本件係在上訴人車上查獲彈殼之後提示與上訴人，上訴人方承認槍枝走火打傷自己，與自首要件不相適合之理由。因認上訴人持有槍、彈犯行明確。因而撤銷第一審寄藏手槍之科刑判決，依想像競合犯關係，改判論處上訴人持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人於原審有關自首之抗辯，除請醫院護士報警之外，並於初次警詢（九十五年九月十九日二十時十分）已經說明係槍枝走火打傷自己，原判決就此部分未加說明，何以不構成自首，有判決理由不備之違法。又原判決對於上訴人所持有槍枝是否即屬妨害吳于燕自由之槍枝，未加說明；對於上訴人持有槍枝被發覺之時間，未加調查，有調查未盡之違法。㈡、依原審九十六年十一月十三日審判期日筆錄之記載，僅告知犯罪之嫌疑及所犯罪名，上訴人係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，且原審訊問上訴人之犯罪事實亦為寄藏之事實，均未告知變更罪名，逕行改依「持有」槍枝子彈論罪科刑，其所踐行之訴訟程序自屬違法云云。

按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：①原審就上訴人於警詢說明槍枝走火之前，是否已有線索知悉上訴人持有槍枝一節，於原判決理由三詳為說明依據製作筆錄之證人蔡瑞堂之證言，彼等在上訴人所駕駛之車上發現一顆彈殼，與受傷到醫院之時間並不吻合，醫院通報上訴人遭人打傷與查證結果不符，且第一次與上訴人接觸，上訴人並未提到其持有手槍（見原判決第五頁第十九行以下至第六頁第十行），並無上訴人所指應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。至於原判決雖未指明知悉上訴人持有槍枝之確切時點，但依原判決所敘，在上訴人供述槍枝走火之前，已對上訴人發生嫌疑，自屬已經發覺，原判決認不符自首要件，並無上訴意旨所指之違法。②刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。未經許可，寄藏與持有槍彈，同規定於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項以及第十二條第四項，法條條項相同並無法條變更之問題。又寄藏與持有槍枝及子彈，寄藏之保管行為當然包括所為之持有，原審雖就寄藏之犯罪事實訊問上訴人，當然包括持有在內，且上訴人自第一審起對於持有槍、彈之犯罪事實坦承不諱，原審固未於審判期日告知上訴人所犯之罪名為持有槍枝及子彈，而有微疵，並不影響上訴人防禦權之行使，以及判決結果，自不得據為適法之第三審上訴理由。此外，上訴人對原判決已說明論斷之事項，專憑己見，任意爭論，並非依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證有何違背法令，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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