最高法院九十七年度台上字第一０九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一０九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鍾年展律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第三０三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第五九八四號、第六二四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，先後於民國九十五年十一月六日下午五時許，在花蓮縣玉里鎮長良十三之二號潘林素梅住處，將摻有不明藥劑之礦泉水，佯稱為「珍珠水」，強灌潘林素梅飲用，使潘林素梅喪失意識，不能抗拒，而取去潘林素梅身上之金項鍊一條、金手鍊一條（按金手鍊一條應係金手環或金手鐲一個之誤）；於同年月十五日下午一時許，在同鎮水源七六號黃桂英住處，將摻有不明藥劑之飲水，交由黃桂英飲用，致黃桂英喪失意識，不能抗拒，而拿取黃桂英身上之金項鍊一條、金耳環一對及現金新台幣（下同）一千七百元，並將金飾持往天寶銀樓變賣；於同年十二月九日下午三時三十分許，在同鎮水源二三三號吳來傳住處，將摻有不明藥劑之飲水，交給吳來傳飲用，使吳來傳喪失意識，不能抗拒，而取走吳來傳身上現金七千八百元等情。因而認第一審判決論處上訴人意圖為自己不法之所有，以藥劑至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（共三罪），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。⑴原判決認定上訴人以藥劑使潘林素梅喪失意識，不能抗拒，而強取其財物，係以潘林素梅於檢察官訊問及第一審之指證，及潘林素梅在行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院（下稱玉里榮民醫院）就醫之病歷資料為證。然潘林素梅自陳於九十五年十一月六日下午被迷昏，次日即甦醒，同年月十日就醫。依卷附玉里榮民醫院就潘林素梅之病情說明所示，潘林素梅有糖尿病史，於同年月十日因全身無力，頭暈至門診求診，並自述於同年月七日下午被迷昏，其意識清楚，血糖值五八一mg／dl，經安排住院治療，予以血糖控制，於同年月十五日出院（見第一審卷第一七六頁）。則潘林素梅是否確實有其所稱係因上訴人使其飲用內含不明藥劑之礦泉水影響而昏迷等情，除潘林素梅自己之說詞外，實乏其他事證可佐。而潘林素梅迭次指證上訴人於事發未久，曾主動偕同丈夫余金雄至其住處道歉，請求原諒，並表明願意賠償二萬元等情（見偵字第五九八四號卷第三一頁、第一審卷第一四九頁、原審卷第七二頁）。上訴人對此則辯稱：係潘林素梅自行至伊住處，向伊索賠二萬元等語（見原審卷第七二、七三頁）。如果無訛，潘林素梅與上訴人就見面協調賠償經過情形，既然各執一詞，實情如何，與上訴人有無強盜犯行，至有關係，而上訴人有無強盜潘林素梅財物犯行，既非明確，即有傳喚余金雄詳加調查之必要。此係對上訴人之利益有重大關係之事項，又非不易或不能調查，原審未依職權加以調查，即全盤採取潘林素梅之證詞，遽為上訴人不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵原判決依黃桂英之指證及天寶銀樓飾金買入登記簿之記載，認定上訴人於九十五年十一月十五日強盜黃桂英之金飾，即於同日持往天寶銀樓變賣。惟黃桂英於警詢指稱其被劫取之金項鍊一條掛有觀音佛像墜子（約一兩三錢）、金耳環一對（重約六分）（見警卷一第十六頁），而該飾金買入登記簿則記載金飾重量為一兩一錢六分半（見警卷一第二六頁），二者重量並不相符。二者重量相差雖僅約二錢，然以質輕價高之金飾而言，似不能輕易忽略。黃桂英既未提出原始購買金飾之保單為憑，其如何能夠明確指出金飾之重量，核與上訴人持往天寶銀樓變賣之金飾，是否即為黃桂英所有之金飾，甚有關係，即有查明必要。此係就上訴人之利益有重大關係之事項，又非不易或不能調查，原審未依職權予以調查，即以二者重量僅相差約二錢，難認有何重量不符之處，而不採上訴人係變賣自己金飾之辯解，遽為不利於上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。⑶原判決依吳來傳於第一審所為證述，認定上訴人強取吳來傳身上之現金約七千八百元。惟吳來傳於警詢原陳稱，其於昏迷期間，口袋內現金約五千元被拿走，迨警方告以從上訴人處取出七千八百元後，始改稱被拿走七、八千元等情（見警卷二第八頁）。而上訴人則始終否認其被逮捕時身上之七千八百元，係吳來傳所有之金錢，並一再辯稱該金錢係其前後二次至郵局提款機領取而來（見警卷二第四頁、偵字第六二四五號卷第十三頁、原審卷第七五、七九頁）。上訴人所為辯解可否採取，事關警方於上訴人身上所查獲之金錢，是否均非或全部或僅有部分是吳來傳所有之金錢，與上訴人應成立強盜既遂或強盜未遂罪，或強盜所得財物究為若干，極有關係，調取上訴人之郵局帳戶提款紀錄即可明瞭，自應予以查明。此為對上訴人之利益有重大關係之事項，又非不易或不能調查，原審未依職權予以調查，即完全採信吳來傳前後不一之指證，而不採上訴人之辯解，遽為上訴人不利之認定，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力。原判決認定潘林素梅、黃桂英、吳來傳於警詢中之陳述，並無證據能力，而以潘林素梅、黃桂英、吳來傳於檢察官訊問或第一審、原審所為陳述，有證據能力，憑以認定上訴人有三次強盜犯行。然潘林素梅、黃桂英、吳來傳於警詢中所為陳述，固無證據能力，不得作為認定犯罪事實之基礎，然作為彈劾證據使用，以爭執或減損原判決採為認定上訴人犯罪基礎之證據之證明力，並無不可。上訴人之選任辯護人於原審亦引用潘林素梅、黃桂英於警詢中之陳述，據以爭執其有證據能力陳述之證明力（見原審卷第四七、四八頁）。又吳來傳於警詢係陳稱：伊與上訴人一起喝普立康藥酒，喝了半杯便不醒人事（見警卷二第七、八頁）；於第一審則陳述：伊喝了約一杯上訴人所交給並非普立康藥酒之不明液體，就昏迷送醫（見第一審卷第

一九一、一九二頁）。足見吳來傳前後所為陳述，已有齟齬不合。而為警當場查扣之普立康藥酒二瓶，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並未檢出一般可揮發性之安眠藥成分等情，有該局九十六年一月十一日刑鑑字第０九五０一九三四三五號鑑定書可稽（見第一審卷第三六頁）；經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，亦未檢出該局所列舉使人昏迷之西藥成分等情，有該局九十六年三月十五日藥檢參字第０九六０００三一一五號函暨所附檢驗報告書足憑（見第一審卷第三二、三三頁）。原判決並未就上開無證據能力之陳述，究竟與採為判決基礎之實質證據，有何相異或前後矛盾之處，該相異或矛盾之陳述，有無減損該實質證據之證明力？攸關上訴人是否成立犯罪，原判決俱未審酌取捨，自有判決不備理由之違誤。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。卷附玉里榮民醫院九十六年五月二十四日玉醫醫字第０九六０００六一九六號函所附精神鑑定報告書之結論記載：上訴人長期以來有殘餘之精神症狀，如模糊之聽幻覺、情緒及睡眠障礙，於門診追蹤治療中。心理測驗結果顯示，上訴人之智力落在邊緣至中下程度範圍內，認知能力及抽象思考能力有缺損，對問題之理解判斷能力亦有不足，推測上訴人在犯罪行為時之精神狀態，至多僅可達輕度精神耗弱情形等語（見第一審卷第一０六頁至第一０八頁）。玉里榮民醫院鑑定結果究竟認為上訴人行為時有無精神耗弱，或行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，似未具體表明，宜請鑑定機關補充說明，以憑審酌取捨。然原審並未進一步調查，即逕為審酌該不明確之鑑定結論，並以上訴人於行為後在第一審及原審均能清楚陳述，自己提出辯解為由，認定上訴人於行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，而未適用刑法第十九條第二項規定，減輕其刑，顯有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

m