最高法院九十七年度台上字第一一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第一一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳俊昇律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第二○二號、九十六年度少連偵字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一（即原判決附表一）所載加重強盜之犯行，因而維持第一審論處上訴人加重強盜罪共十罪，每罪各量處有期徒刑七年二月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴；固非無見。

惟查：㈠、刑法學理上所稱之「間接正犯」，係指以自己犯罪之意思，利用無犯罪意思、無刑事責任能力之人或他人欠缺違法性之行為，以實現其所意欲之犯罪事實者而言。原判決認定上訴人與未滿十四歲之少年洪○宏（下稱洪某），意圖為自己不法之所有，由上訴人騎機車搭載洪某至原判決附表一所示之便利商店，見其內僅有店員一人，即由上訴人在各該便利商店門口把風接應，由洪某持西瓜刀一把進入店內，以強暴、脅迫之方法，致使各該便利商店之店員均心生畏懼而不敢抗拒，依洪某之指示將財物置入洪某之安全帽內，再由上訴人騎機車搭載洪某逃逸等情，而論以刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之「間接正犯」。然並未說明其憑以認定上訴人主觀上具有自己犯強盜罪之意思，以及其係有意「利用」未滿十四歲而無刑事責任能力之洪某以實現其所意欲強盜犯行之證據及理由，尚不足以為論處上揭罪名「間接正犯」之依據。㈡、原判決於理由內論述上訴人係以自己犯罪之意思，利用無刑事責任能力之洪某實施本件強盜犯行，而論以加重強盜罪之間接正犯（見原判決第十一頁第五至十一行、倒數第

三、四行）。惟上訴人於警詢時供稱：伊等強盜所得之財物均由洪某取走，並未分給伊，伊不清楚洪某如何花用，有無餘額亦不清楚等語（見鳳山分局警卷第十二、十三頁）。原判決事實欄二亦認定「洪某將強盜所得之贓款、贓物花用殆盡，上訴人則獲得洪某招待飲食之利益」等情（見原判決第二頁第十六至十八行）。倘若上訴人係以自己犯強盜罪之意思，利用無刑事責任能力之洪某實施本件強盜犯行，則其事後似應與洪某朋分贓款或贓物，始合情理，何以洪某所劫得之贓款及贓物均由其獨自花用殆盡，上訴人卻未分得贓款，僅獲得洪某招待飲食之利益？似與情理不合。究竟實情如何？上訴人事後有無分得洪某強盜所得之贓款或贓物？若否，其原因何在？此攸關上訴人主觀上是否具有自己犯強盜罪之意思，影響於其所犯罪名之認定，自有詳加調查釐清明白之必要。原審對此未詳加根究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈢、被害人徐○賢於警詢時證稱：伊將收銀機內之紙鈔約新台幣三千元交予歹徒（即洪某）後，該歹徒嫌錢不多，又叫伊拿七星香菸「十二至十五包之間」給他等語（見同上警卷第六十六頁），其所述關於洪某強劫香菸之包數並非確定。原判決並未說明其取捨之理由，即於其附表一編號２內記載上訴人此部分係盜得七星牌香菸「十二包」，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於加重強盜罪部分（即原判決附表一所載部分）有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決論處上訴人恐嚇取財罪部分（即原判決事實欄二前段所載部分），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人仍對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ