最高法院九十七年度台上字第一一八○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一一八○號

上訴人

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第六二九○、九七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人關於原判決附表一編號二、三、七部分所示販賣海洛因犯行所為否認之辯詞，認非可採，予以論述。證人李再得、連富雄於民國九十五年四月六日下午三時許，共乘機車在台南縣永康市○○○路一六三號前經警查獲，渠等當日於警局初詢固一致供稱在連富雄身上查獲之海洛因一包，係連某以新台幣（下同）三千元向上訴人所購得等語，然渠二人嗣於翌（七）日第二次警詢時，則已坦承該包海洛因實係渠等合資以七千元向上訴人購得，之前係二人談妥要由連富雄一人承擔，故為不實供述等語，渠二人迨至偵查中以證人身分到庭結證，亦為相同供證，是原判決以李、連二人上開警詢第二次及偵查中之證述，資為認定上訴人該部分販賣海洛因罪責論據之一，要無採證違法可言。又上訴人於原審更審前、原審第一次及此次更審審理時，對原判決附表一所示上訴人販賣海洛因對象之陳正昆、李再得、連富雄、李坤龍、簡海寅、林彥州、黃盈傑與鄭永煇等人於警詢、偵查中陳述之證據能力，均無爭執，同意作為證據，且未認有聲請法院傳訊上開證人到庭行交互詰問必要，即原審此次更審審判期日，於調查證據程序結束前，經審判長詢以「尚有何證據調查？」時，上訴人與其選任辯護人均表示「無」，則原審未傳訊上開證人到庭，要不能認有不當剝奪上訴人詰問權之違法。

至原判決附表一編號七，認定上訴人與乙○○販賣海洛因予黃盈傑之時間，係「九十五年二月間」至同年四月六日上午十時等情，此與原判決理由內引用證人黃盈傑於偵查中證稱伊係於「九十五年一月間」起，向上訴人與乙○○（因撤回第三審上訴，已判決確定）購買海洛因等語，固有不符，然此要係原審就上訴人販賣海洛因予黃盈傑犯罪時間之「月份」有所誤載，既於科刑判決本旨及全案情節不生影響，應屬得由原審法院裁定更正問題，尚不能執以指原判決違背法令。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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