最高法院九十七年度台上字第一二五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳秀卿律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林世芬律師

上訴人

丙○○

上訴人

樓

上訴人

丁○○

上列二人共同選任辯護人

古嘉諄律師

上列二人共同選任辯護人

郭宏義律師

上訴人

戊○○

上訴人

號

選任辯護人

盧慶南律師

上訴人

己○○

選任辯護人

蘇章巍律師

上訴人

庚○○

9弄2號

3號

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更

㈢字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第三五三九、三八五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○關於違背職務之行為，期約賄賂，及乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；戊○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂；己○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂；庚○○共同非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、上訴人等行為後，刑法部分條文於民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第十條第二項有關公務員之定義已經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依該條項立法理由㈣之說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」亦即修正後刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，限於「其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限者」，始克相當；倘係從事於「公營事業」職務者，例如依政府採購法規定之「承辦、監辦採購等人員」，始屬於該條款所規定之「授權公務員」。又所稱「公營事業」，依公營事業移轉民營條例第三條規定，指下列各款之事業：「一、各級政府獨資或合營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。

三、政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者。」從而依公司法成立之公司，必須符合公營事業移轉民營條例第三條所規定「公營事業」之範圍，且「依法令從事於公共事務，而具有法定權限者」，例如依政府採購法規定，「承辦、監辦採購」之人員，始有刑法上所規定「授權公務員」之適用。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，均係前交通部電信總局電信研究所（下稱電研所）傳輸研究室助理研究員，為依法令從事公務之人員，甲○○於八十二年二月二十五日奉主管之命，向電研所提出採購微電腦模擬系統配備擴充之申請案（即Ｒ八二○六二六號標，下稱六二六標）時，與輝友實業有限公司（下稱輝友公司）之負責人樊輝（於審判中死亡，業經判決不受理確定）勾結，並邀乙○○、丙○○、丁○○入夥，各出資新台幣（下同）五萬元予樊輝充作押標金，以綁標方式（即限定投標資格）得標後，朋分利益，因認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○係犯對於違背職務之行為收受賄賂罪（原判決認定負責採購之戊○○與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人並無共犯關係，戊○○部分另述）。其理由雖說明：「政府擁有股份之民營事業員工，依法令負有一定公共事務之處理權限，縱其未依政府採購法所定程序進行採購，仍屬新刑法第十條第二項第一款後段之『授權公務員』。……甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均係電研所傳輸研究室助理研究員，雖電研所已因隸屬於中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司），該公司已為『民營公司』，惟揆諸上開說明，被告（即上訴人，下同）等仍屬刑法第十條第二項第一款後段之『授權公務員』，……甲○○係六二六標負責提出申購需求之人，……核被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○就六二六標所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪」云云（見原判決第二十七頁第八行至第二十五行）。然而，原判決既認定中華電信公司為「民營公司」（未認定為公營事業），則「民營公司」申請採購物品之申請人（非承辦、監辦採購之人員），能否謂為修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之「授權公務員」，即非無疑。乃原審並未向中華電信公司查證，該公司是否仍屬於公營事業移轉民營條例第三條所規定之「公營事業」，亦未具體說明甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等四人，是否屬於「依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」？即逕認該四人均屬於修正後刑法第十條第二項第一款後段所規定之「授權公務員」，而論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，自嫌速斷。㈡、刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（本院七十年台上字第一一八六號⑴判例參照），貪污治罪條例所規定之賄賂，亦同。又貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，與交付財物予公務員之行賄者，乃對向關係；倘該無身分者與公務員相聚合，朝同一目標，共同謀取不法財物，予以朋分，則屬無身分關係者與公務員共同犯罪之問題，要與行賄、受賄之間，係對向關係之情形不合。

關於六二六標部分，原判決係認定：甲○○於八十二年二月二十五日奉主管之命，向電研所提出採購微電腦模擬系統配備擴充之申請案，經核定底價為一百五十萬元，樊輝為能得標，經戊○○指點，以綁標即限定投標資格之方式，排除其他廠商競標（戊○○部分另述）。樊輝經指點後，即與申購單位之甲○○勾結，甲○○明知不法，為圖不法利益，再邀乙○○、丙○○、丁○○入夥，共同以違背職務受賄之犯意聯絡，研商如何幫助樊輝得標，經議決由甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人各出資五萬元予樊輝充作押標金，俟得標後再朋分利益。……開標後樊輝果以輝友公司名義，順利以一百四十七萬六千元得標，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人除各回收出資之五萬元外，另各自樊輝處收取賄款七萬元（見原判決第三頁第七行至第三十行）。其理由除引用甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、樊輝所供：渠等一起商議，共同出資，由樊輝得標後，將利潤分成五份平均分配，採為證據外（見原判決第六頁第二十二行至第二十三行、第六頁末行至第七頁第二行、第七頁第十九行至第二十行、第八頁第五行至第六行、第八頁第二十行、第十頁第十六行至第十八行、第十二頁第十四行、第十三頁第十六行、第十八頁第五行），並說明：「甲○○奉上級之命為六二六標請購單位承辦人，……至被告乙○○、丙○○、丁○○雖無相關於六二六標招標詢價事宜之職務，但因與甲○○、樊輝等互有勾結，自屬共犯結構」、「乙○○、丙○○、丁○○雖均未負責六二六標之職務，然渠等既有與甲○○、樊輝共同參與本件犯行之謀議，且亦有參與交付五萬元予樊輝充作押標金，及事後收取樊輝之賄賂，自有犯意之聯絡、行為之分擔，則被告乙○○、丙○○、丁○○就六二六標，與甲○○共同收賄，自應依貪污治罪條例第三條以共犯論擬」云云（見原判決第十八頁末行至第十九頁第六行、第二十七頁末行至第二十八頁第五行）。如果無訛，原判決既認定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與樊輝之間，為共同正犯關係；但於論罪時，卻又謂甲○○、乙○○、丙○○、丁○○係對於違背職務之行為，收受樊輝所交付之賄賂，而論以對於違背職務之行為，收受賄賂罪，其所為論斷亦自相矛盾。㈢、貪污治罪條例第十二條（修正前為第十一條）規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑（第一項）」。「犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新臺幣五萬元以下者，亦同（第二項）」。⑴關於六二六標部分，原判決認定：戊○○係電研所技術服務室採購股佐理員，專職承辦請購（即採購）案，六二六標經核定底價為一百五十萬元後，樊輝為能得標，乃請求戊○○協助，戊○○為圖不法利益，竟違背職務答應協助，且與樊輝期約，得標後由樊輝交付利潤之一成為報酬，遂指導樊輝如何限定投標資格綁標之方式，以一百四十七萬六千元得標，惟嗣後樊輝藉詞利潤不多，而未交付原約定之賄款，因而對戊○○論以對於違背職務之行為期約賄賂罪。然而該標案（其成本為一百四十七萬六千元）之利潤有多少？該利潤之一成是否在五萬元以下？有無貪污治罪條例第十二條（修正前為第十一條）第一項規定之適用？本院前次發回意旨業已指出應予查明（見原審更㈢卷第一宗第六頁背面），乃更審判決仍未予究明，並為必要之說明，其違誤之情形依然存在。⑵關於Ｒ八二○八三八號標（下稱八三八標）部分，原判決認定：己○○係電研所實驗工場技術士，因職務需要申請採購ＴＴＩＳ製作用料一批，樊輝與浩威電子股份有限公司（下稱浩威公司）負責人庚○○基於共同之犯意聯絡，請戊○○、己○○協助，戊○○與己○○共同基於犯意之聯絡，違背職務與樊輝、庚○○期約，於得標後由樊輝、庚○○給予利潤之百分之五為報酬，戊○○、己○○則違法予以掩護。嗣該案為電研所工程司朱文正發現有弊端而宣布停標，致戊○○、己○○未能取得賄款。因而對戊○○、己○○論以對於違背職務之行為期約賄賂罪；對庚○○論以關於違背職務之行為期約賄賂罪。其理由雖說明：「據被告庚○○曾供稱約一千六百餘萬（元）左右即可得標云云，依保守之估計其利潤以一成計算，即有一百六十萬元左右，其百分之五即有八十萬元之多，是庚○○、樊輝所答應分利潤之百分之五給戊○○、己○○，其金額當在五萬元之上，應屬合理之推論。」及「庚○○供稱：『我確曾向己○○於該案投標前，談稱我從戊○○處得知，以我得標之Ｒ八二○七○二標案（下稱七○二標）決標價乘以○‧八至○‧七，即一千六百餘萬（元）左右即可得標」等語（見原判決第二十頁末行至第二十一頁第四行、第二十一頁第二十七行至第三十行），認為關於八三八標，渠等期約之金額在五萬元以上。然而：⑴所謂「保守之估計其利潤為一成」，其依據何在？原判決未予說明，已有未合。

⑵原判決認為「一百六十萬元」之「百分之五」為八十萬元，顯然計算錯誤。⑶依據卷內資料，七○二標之得標價為四百六十九萬一千元（見原判決第三十二頁第十一行），倘依前述乘以○‧七至○‧八計算，其標價約為三百二十八萬三千七百元至三百七十五萬二千八百元之間（並非所謂之一千六百餘萬元）。如以原判決所稱之「保守估計其利潤為一成」計算，其利潤約為三十二萬八千三百七十元至三十七萬五千二百八十元之間。再以利潤之百分之五計算，其期約賄賂之金額似僅有一萬六千四百十八點五元至一萬八千七百六十四元之間。究竟實情如何？有無貪污治罪條例第十二條（修正前為第十一條）規定之適用？即與戊○○、己○○、庚○○之利益有重大關係（戊○○、己○○與第一項有關；庚○○與第二項有關），基於公平正義之維護，自有究明之必要。本院前次發回意旨亦已指摘及此（見原審更㈢卷第一宗第六頁背面），原審於更審時，猶未予調查釐清，即遽行判決，仍有違誤。㈣、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查（本院二十三年上字第八六八號判例參照）。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請（本院九十一年台上字第二九○八號判例參照）。亦即被告之自白，倘係出於不正之方法，則「不問自白內容是否確與事實相符」，即「不能採為判決基礎」，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求（或非任意性）之抗辯時，即應先於其他事實而為調查，且該項調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員證述未以不正方法取供，即為已足。本院前次發回意旨已經指明：「上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等五人，均主張其於調查局所為之自白非出於任意性，並提出有關於調查局偵訊不當之說明。針對上訴人甲○○等五人之此項陳述自白係出於不當之方法，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊上訴人之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請」（見原審更㈢卷第一宗第五頁正面、背面）。乃原審於更審時，仍未予究明，逕以：「至被告等辯稱：自白遭刑求云云，經本院（指第二審法院）前審函詢結果，並無此事，此有法務部調查局台北市調查處肅字第六六二六二四號函可稽，……況彼等既在檢訊（指檢察官訊問）時坦承犯行，足見被告等於台北市調查處之筆錄及所書立之自白書確為真實」等語（見原判決第十七頁第二行至第十行），即遽行引用渠等在台北市調查處之自白，採為有罪判決之證據。依原判決所為上開論述，似認為僅憑負責偵訊被告之人員（或機關）已證述（或表明）未以不正方法取供，即毋庸再進一步調查此項證據，且自白內容茍與事實相符，亦毋庸再行調查是否出於任意性。其所為論斷，亦與證據法則有違。㈤、關於七○二標部分，依據檢察官起訴之事實，係指：「己○○於八十二年五月間，提出採購ＴＴＩＳ製作用料一批，……經核定底價為四百七十二萬元，己○○為圖利庚○○，提供二份空白詢價報價單予庚○○，由庚○○出具早已於八十年間即申報停業之永星公司報價單，及其自營之浩威公司報價單予己○○，以完成詢價程序。嗣後庚○○向己○○詢問投標金額時，己○○違背規定，再將金額告知庚○○。開標後，浩威公司即以接近底價之四百六十九萬一千元得標，使浩威公司獲利約一百十萬元」等情，因而對己○○依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌提起公訴（庚○○係被圖利之對象，並未被訴）。至於在該標案內，庚○○有無關於違背職務之行為交付賄賂、己○○有無對於違背職務之行為收受賄賂？並不在起訴之範圍。乃原判決並未就己○○被訴圖利罪嫌，是否成立犯罪為裁判，卻逕就不在起訴範圍之庚○○有無關於違背職務之行為交付賄賂、己○○有無對於違背職務之行為收受賄賂，說明不成立犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決第三十二頁至第三十四頁，理由六部分），亦有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法。㈥、第一審判決，關於甲○○有罪部分，係論以公務員對於「職務上」之行為「收受」賄賂罪；關於戊○○部分，則係判決「無罪」

。乃原審於撤銷第一審判決時，其主文卻諭知：「原判決（指第一審判決）關於……甲○○、戊○○『違背職務』之行為，『期約』賄賂部分撤銷」，對於第一審判決主文不存在之罪名為撤銷，亦顯然錯誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又戊○○於八三八標被訴涉有刑法第二百十三條之登載不實公文書罪嫌部分，經第一審判決無罪後，業經原審於更㈡審時，駁回檢察官之上訴，第二審檢察官未提起第三審上訴，已經無罪確定。乃更

㈢審判決，又於判決理由說明：戊○○於八三八標被訴涉有刑法第二百十三條之登載不實公文書罪嫌部分，因不能證明其犯罪，「檢察官上訴意旨仍指摘原判決（指第一審判決）此部分不當，尚難認為有理由，應予駁回」（見原判決第三十四頁至第三十五頁，理由七部分），亦顯屬贅餘，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ