最高法院九十七年度台上字第一三０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三０七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第四六二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二六七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○於民國九十五年九月一日上午四時二十六分採尿時回溯二十六小時內之某日時，施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。按於九十五年七月一日刑法修正施行後之多次施用同級毒品之犯行，因刑法已刪除連續犯之規定，故除符合接續犯之要件外，應予一罪一罰，此為本院最近所持見解。上訴人於九十六年三月間所犯施用海洛因之犯行（下稱後案，即第一審法院九十六年度訴字第二四八一號、原審法院九十六年度上訴字第四五○五號），與本案在犯罪時間點上，相隔達數月之久，明顯可分且各具獨立性，要與數行為於同時同地或密切接近之時地實行之接續犯特性並不相符。原判決已說明其本案施用海洛因之犯行，尚難與後案以接續犯論罪之理由，並無不合。上訴意旨仍執其兩案犯行為接續動作之陳詞，再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，原審關於其另行起意施用第二級毒品安非他命之犯行部分，係維持第一審依同條例第十條第二項之規定論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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