最高法院九十七年度台上字第一九六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

胡峰賓律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

吳文升律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三九九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第七八六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，分別改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品各罪刑（乙○○為累犯），固非無見。

惟按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。查原判決理由內以台北縣政府警察局刑事警察大隊所製作之乙○○使用之0000000000號電話與證人辜永康使用之0000000000號電話之監聽譯文，資為認定上訴人等有本件犯罪事實之依據（見原判決第八─一一頁），雖原判決對於台北縣政府警察局刑事警察大隊所製作之監聽譯文，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應具有證據能力，已在判決內加以說明。但上訴人等上訴意旨以上開台北縣政府警察局刑事警察大隊之監聽譯文，依卷內證據資料，並無檢察官核發之通訊監察書，亦無依通訊保障及監察法第十五條規定於監察通訊後通知受監察人之記載，其違背法令監察所得之錄音及其譯文不具證據能力云云，經查尚非全然無據，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序如非合法，其所取得之證據是否有證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審認，不能因上訴人等於言詞辯論終結前未聲明異議，即認有證據能力，此部分自有再加調查、審認之必要，遽採此部分證據為判斷之依據，尚非適法。又原判決以上訴人等販賣毒品所得新台幣（下同）一千五百元（辜永康以「虛擬金幣三十萬元」折抵為一千五百元向上訴人等購買毒品，是應認上訴人等販賣毒品所得為一千五百元），為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之等語（見原判決第十七、十八頁），固非無據。但上開所得財物應沒收之規定，係指因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。原判決理由內既認辜永康係以「虛擬金幣三十萬元」折抵為一千五百元向上訴人等購買毒品，則該「虛擬金幣三十萬元」究為財物或係利益，自應先加釐清，且原判決認上訴人等犯罪所得係一千五百元，而非「虛擬金幣三十萬元」，亦有疑問，上訴人等上訴意旨就此指摘，亦非無據。又乙○○所使用門號0000000000號之行動電話SIM 卡一枚，原判決認係通訊公司所有，毋庸併予宣告沒收，查與實情未合，亦非妥適。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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