最高法院九十七年度台上字第一九六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九六五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第九七五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年底或九十五年初，因友人張讓文向其質押借款而持有張讓文交付之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）二包，上訴人遂將上開海洛因埋在其住處圍牆外之土地下藏放，詎張讓文於九十五年三月間死亡後，上訴人乃不時取出少許海洛因供己施用（施用毒品部分，另案偵辦），迄九十六年四月上旬某日，因上訴人之女友姜慧欣向綽號「阿昌」者購入一批第三級毒品愷他命（業經判刑確定）遭人搶走，尚積欠「阿昌」價款新台幣（下同）二十萬元未還，迭經「阿昌」催討，姜慧欣因無力清償而哭泣，上訴人見狀，遂萌生營利之意圖，於同年四月十七日將前開海洛因全數挖出後，在其住處內分裝成十八包，欲將之交由姜慧欣抵償積欠「阿昌」之欠款。嗣於翌日（十八日）下午三時三十分許，為警搜索查獲，扣得上開海洛因（驗餘淨重合計一一九點九九公克）等情。因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指行為人基於販賣以外之其他原因而持有第一級毒品，嗣始起意售賣圖利者而言。上訴人因友人張讓文向其質押借款而持有海洛因，原無營利之意圖，惟嗣後因其女友姜慧欣積欠「阿昌」二十萬元，乃欲以上開海洛因抵償「阿昌」之債務，其消極之抵債與積極之買賣，同有營利之意圖。因上訴人尚未將海洛因交付姜慧欣轉交「阿昌」

抵債，僅止於意圖販賣而持有毒品階段，原判決論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，其適用法則，並無違誤。又查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。原判決認定上訴人非法持有海洛因後，嗣意圖販賣，欲將之交由姜慧欣抵償積欠「阿昌」債務之事實。係綜合上訴人之自白及證人姜慧欣之證詞等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，其採證並無違背證據法則。所謂抵債是何意義？究係免除債務？抑日後可以回贖？上訴人以毒抵債有無營利之意圖？是否遭到「阿昌」之脅迫？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得指為違法。又證人姜慧欣於第一審業經檢察官、上訴人、辯護人分別交互詰問，給予上訴人充分辯解之機會（第一審卷第五五至七六頁）。原審亦已提示姜慧欣之證詞，並告以要旨，上訴人表示沒有意見（原審卷第四六頁）。因姜慧欣已陳述明確別無訊問之必要，自無再行傳訊之必要；另上訴人以上開毒品抵償二十萬元之債務是否相當？究係全部抵償，抑一部抵償？與原判決本旨不生影響，亦無一一究明之必要，原判決未予調查說明，仍無判決理由欠備或調查未盡之違誤。末查關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決審酌上訴人欲以毒抵債，若流入市面，勢將危害人民健康，影響社會治安，犯後猶飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十年六月，以示懲戒。已審酌刑法第五十七條所列情狀，為科刑輕重之標準，此乃原審自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，尤不得任意指摘為違法。上訴意旨徒執陳詞辯解，漫就原審採證認事量刑職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，砌詞指摘，再事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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