最高法院九十七年度台上字第二一六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一六０號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一三二三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二九七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即販賣第一級毒品、第二級毒品）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品部分之無罪判決，改判論被告以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，並為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論被告以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑玖年，並為相關沒收宣告部分之判決。固非無見。

惟按：（一）犯毒品危害防制條例第十條第一項（施用第一級毒品）之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文；故施用毒品者供出販賣毒品之對象，此供述固非絕無證據力，但為防範其為利己損人之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為認定事實之依據。查本件原判決認定被告有其判決事實欄一之㈡所載販賣第一級毒品海洛因予楊婉婷之犯行，係以購毒者楊婉婷之證言為唯一證據。被告自警詢時即否認有此部分犯罪，而證人楊婉婷於民國九十六年六月二日偵查中證稱：伊最近跟被告買海洛因是九十六年六月一日，欠新台幣（下同）五百元之方式跟他買，到目前欠他五百元，昨天買五百元之海洛因已經用了。九十六年六月一日之前約一星期也是在昨天被抓到的地方買五百元，那次五百元有給他，伊是直接去的，沒有事先打電話給他等語（見偵卷第一八頁）；其於第一審審理時先證稱：伊與被告在朋友那邊認識，認識差不多二十年，沒有跟被告買過毒品，是警員叫伊說的；後則稱；有於九十六年五月二十四日、九十六年六月一日向被告各買一次毒品，不知道他有在賣毒品，那是因為他是用錢跟別人拿的，所以伊也是要用錢跟他拿，二次都在縱貫路邊；伊曾說過一次用五百元向被告買海洛因，一次用賒欠五百元之方式買海洛因是實在的各等語（見第一審卷第五０頁背面至五一頁背面、五三頁）；嗣又稱：被告給伊毒品是無償的，在警詢時說有向被告買毒品是邱警員叫伊一定要說有，他逼伊這樣說的，伊就這樣說云云（見第一審卷第五二頁正、背面），其證述齟齬不一；參以楊婉婷係七十二年十二月七日生，有其人別資料在卷可憑，迄九十六年十月二十三日其於第一審作證時，猶未足二十四歲，則其證稱：與被告在朋友處認識約二十年云云，是否屬實，亦非無疑。楊婉婷之證言尚非全無瑕疵可指，原審資為認定被告此部分犯罪之唯一證據，並未以其他證據資為補強。揆諸前開說明，難認已符採證法則。（二）毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一、二級毒品或二者兼而有之者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論被告以販賣第一、二級毒品罪，惟於事實欄並未記載被告有販賣第一、二級毒品營利之意圖，於理由欄亦未說明其憑以認定之證據。況證人即原判決認定向被告購買第二級毒品安非他命之陳宏乙於檢察官偵訊時證稱：「這一次甲○○（綽號：『雞仔』）在斗六（市）與高家裕在一起，但是我不知道，結果我說我在莿桐（鄉）的7-11（超商），後來我以為他會馬上過來，就會順便帶過來，結果沒有，卻與高家裕同時出現，後來他說他要給高家裕的上手錢不夠，要我與他們一起去斗六，就叫我先把三千二百元給他，他又將錢交給高家裕，高家裕再把錢轉給他的上手，他的上手就是車號『8W－5397號』這個人。然後，高家裕到車上交錢，下車把四分之一錢的安非他命交給我。」（見偵卷第二二、二三頁）；於第一審審理時證稱：在九十六年三月二十四日二十二時十一分四十秒時，有以0000000000號行動電話撥被告所持有之行動電話0000000000號，並向被告表示要用三千二百元買四分之一錢之安非他命，被告過來雲林縣莿桐鄉時身上並沒有東西，伊並沒有將錢交給被告，是到斗六市之後，被告再向另一個綽號叫「阿如」（即偵查中所稱「高家裕」）之人拿東西到車上，拿給伊，伊再拿三千二百元給「阿如」各等語（見第一審卷第四五頁背面、第四六頁）。上開證言既為原判決所採用（見原判決第四至五頁），如果無訛，無論係陳宏乙將三千二百元之價金交給被告後，由被告轉交「阿如」或陳宏乙直接交給「阿如」，該款項均由「阿如」

取得，被告如何從中營利？被告與「阿如」有無犯意之聯絡？凡此因與被告主觀上有無營利之意圖，得否論以販賣毒品罪，至有關係，事實真相既欠明瞭而仍有疑義，自有釐清之必要。原判決疏未調查究明，並於理由內論述其憑以認定之依據，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。（三）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。本件依原判決認定：陳宏乙係以行動電話與被告持用之行動電話0000000000門號聯絡購買安非他命之事實，則被告持用之該行動電話係供犯販賣第二級毒品罪所用之物，惟原判決就該行動電話是否屬於被告所有，未予認定，致此部分事實不明，本院無從就原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收之當否，為法律上之判斷，併屬無可維持。

以上或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即轉讓第一級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於其駁回被告轉讓第一級毒品部分之第二審上訴，係以：「原審（指第一審）分別判處被告①販賣第二級毒品、②販賣第一級毒品、③轉讓第一級毒品等三罪刑，而被告上訴狀具體敘明：『因涉嫌販賣（按原第二審上訴狀載為販毒）

一、二級毒品被處無期徒刑，褫奪公權終身，及玖年有期徒刑，本人不服此判決，依法提起上訴』等語，另於本院（指原審）準備程序陳述上訴要旨時，亦均表示『二罪都是冤枉』等情，有上訴狀及準備程序筆錄在卷足憑，故被告應僅係不服原審（指第一審）就被告販賣第一、二級毒品部分之判決提起上訴，而就轉讓部分應未上訴，至被告遲於本院（指原審）九十七年二月二十六日審理程序中始表明『全部都要上訴，轉讓部分上訴狀沒有寫到』等語，惟按上訴期間為十日，自送達判決後起算，查本件被告轉讓第一級毒品案件，經原審（指第一審）法院判決後，於民國九十六年十一月十四日將判決正本送達於被告收受，有附卷之送達證書可稽，則自送達判決之翌日即九十六年十一月十五日起算，至本院（指原審）九十七年二月二十六日審理程序時，其上訴期間早已屆滿，其至本院（指原審）審理期日始表明提起上訴，業已逾越法定上訴期間，其上訴顯非合法，從而被告轉讓（第一級毒品）部分應已確定，此部分上訴應予駁回。」等由，為其論據（見原判決第二頁，理由甲、壹、一），所為論述核與卷內證據資料並無不合。被告此部分上訴意旨略稱：其提起第二審上訴之範圍包括轉讓第一級毒品部分，原審認其第二審上訴僅限於販賣第一、二級毒品部分，不及於轉讓第一級毒品部分，有已受請求之事項未予判決之違法云云。經核係置原判決所為明白論斷於不顧，專憑己意，再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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