最高法院九十七年度台上字第二五五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五五九號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

共同選任辯護人

李勝雄律師

上訴人

乙○○（原名許桂芳）

　　　　　　戊○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四一五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一０一一０、一０一九六、一０一九七、一０三

三二、一０四０一、一０四０二、一０四０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即甲○○、乙○○、丁○○剝奪他人行動自由及丙○○）部分：本件原判決撤銷第一審所為關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○剝奪他人行動自由及上訴人丙○○部分之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○等四人之規定，均論處甲○○、丙○○及丁○○共同連續以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑，論處乙○○以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑。固非無見。

惟查：（一）、現行刑事訴訟法第二審係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有相同之職權，因此，被告於偵查及第一審以迄第二審所提出之主張、辯解或事證，第二審均有調查之職責，然後基於調查所得之心證而為判斷事實之基礎。刑事訴訟法有關傳聞法則之例外規定，其中第一百五十九條之三所指被告以外之人於審判中有無法傳喚或傳喚不到等使法院不能為直接審理之事由，其存在須非一時、短暫，且於法院調查證據傳訊時，仍持續中者，始足當之，故於第一審審理中縱有不能直接審理之情形，第二審法院既應重覆調查，苟該不能直接審理之情形已不存在，自無上開傳聞例外規定之適用。又被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。

原判決認定甲○○等四人有其事實欄所示共同剝奪被害人潘祐輔行動自由之犯行，除潘祐輔之指訴外，無非以楊麗春之供述為其佐證。而楊麗春於警詢時及偵查中，就甲○○等四人剝奪潘祐輔行動自由之經過固證述甚詳，但經第一審傳喚、拘提均未到庭，嗣甲○○、丙○○、丁○○及乙○○於第二審審理時，已分別具狀及當庭聲請傳訊楊麗春（原審卷第一八九、二０四頁），乃原審未說明理由即不予傳訊，亦未予甲○○等四人詰問楊麗春之機會，徒因其於第一審傳拘無著，即以其有不能直接審理之情形而合於上開傳聞之例外規定，認其警詢時所為之審判外陳述有證據能力，遽援引為對甲○○等四人科刑判決之基礎，非但理由不備，抑且違背證據法則。（二）、甲○○等四人否認妨害自由犯行，始終辯稱案發當天與潘祐輔談判時，未曾有禁止潘祐輔與外界聯絡等妨害潘祐輔行動自由之舉云云。而潘祐輔於第一審自承於「侯美國茶坊」談判現場，甲○○曾將立法委員王世堅之電話轉交其接聽（一審卷三第六十七頁），另前往現場處理之警員黃唐尉所出具之報告書記載當天其至現場時，潘祐輔非僅不祇一次表示未遭限制自由，且陳稱認識同桌友人吳阿塗，甚而於要求先行離去時，並同意吳阿塗與其同行離開現場等語（一０一一０號偵查卷第一五三頁），潘祐輔於第一審審理中行交互詰問之初，雖稱與吳阿塗未曾謀面，但嗣亦自承吳阿塗係其為脫困而主動提議甲○○聯絡到場者（一審卷三第七十七頁），則甲○○等四人苟如潘祐輔之指訴，為限制潘祐輔行動自由而禁止其與外界聯絡，何以又允其與他人電話交談及順其提議聯絡吳阿塗到場？乃原判決就上開有利於甲○○等四人之事證，何以不足採信，未置一詞，同有判決理由不備之違失。以上，或為甲○○等四人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○等四人剝奪他人行動自由部分有發回更審之原因。

二、駁回（即甲○○非法持有子彈、非法寄藏槍枝及戊○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原判決撤銷第一審關於甲○○非法持有子彈及寄藏槍、彈與上訴人戊○○部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○與戊○○之規定，改判論處甲○○未經許可，持有子彈（累犯）及未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪罪刑；仍論處戊○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑。均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○、戊○○否認此部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，分別予以論述。且說明持有子彈、寄藏手槍罪均為繼續犯，於終止持有或寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用問題，應逕適用行為終止時已施行之新法處斷。是甲○○非法持有子彈、非法寄藏槍彈之犯行，分別始於民國八十年間及九十三年間，均迄九十四年九月二十九日為警查獲時止，其上開二犯罪行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖先後於八十六年十一月二十四日及九十四年一月二十六日修正，仍非屬行為後法律變更，自毋庸比較新舊法，應逕分別適用其犯行終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項及第八條第四項之規定論處，並無不合。甲○○此部分上訴意旨，猶以其上開二犯行，均始於修正公布前之舊法時代，且當時已成立犯罪，嗣法律始修正，自應比較新舊法，適用對其較有利之舊法處斷，不因行為繼續至新法時代而受影響云云，指摘原判決，顯係對原判決所為合法之闡述適用，徒憑己見，任意指摘，客觀上殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。另戊○○上訴意旨雖略以：其尚就學中，本件純為賺取新台幣一千元酬勞始為丁○○、丙○○等人駕車，彼等於車上與被害人陳諄瑋談話內容其毫不知情，且其駕車後取得酬勞即行離去，未聞及或曾參與任何犯罪行為，原審未經言詞辯論亦未予其最後陳述之機會，遽為對其不利之判決，顯係故入人罪云云。然原審於九十六年一月九日審理時，確已依法踐行言詞辯論程序並予戊○○最後陳述之機會，經其表示請求還其清白後，始辯論終結，有該筆錄載明可稽。戊○○執以指摘原判決程序違法，係未依卷證而為指摘。而戊○○其餘上訴意旨，則純係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，泛指為違法，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，亦難謂係適法之第三審上訴理由。綜上，甲○○此二部分及戊○○之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

K