最高法院九十七年度台上字第二六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六一八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪煌村律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二八八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一二二八九、一二二九Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以幫助共同運輸第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑十六年，褫奪公權七年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠、證人林銘源民國九十六年五月二十四日第二次警詢 (下稱第二次警詢)時之精神狀況不佳，其供述係出於員警不當引導所致，且無較可信之特別情況，原審採為認定上訴人有罪之證據資料，自有判決不適用法則或適用不當及理由不備之違誤。㈡、原審並無直接證據，即逕認上訴人有幫助共同運輸第一級毒品海洛因之主觀犯意，不惟理由欠備，且其認定有違經驗法則，同有可議云云。

惟查：刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。原判決就證人林銘源於第一審審理中翻異前詞，所為證述內容與第二次警詢之陳述不同，何以採取其先前之警詢部分之證詞，已說明其於當次警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力。復就林銘源應詢時之精神狀態及警詢過程，亦說明經勘驗該次警詢筆錄結果，認林銘源應詢當時意識清楚，足以辨明詢問內容而為清晰之回答，警員並無疲勞訊問或施以刑求、強暴、脅迫、誘導等不正方式情事。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據，已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」之可信性、必要性及其陳述之任意性為論斷說明，於法並無違誤。上訴意旨㈠執此指摘，要非第三審上訴之合法理由。又證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。而刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。原判決認定上訴人有本件幫助共同運輸海洛因之犯行，係綜核證人林銘源之供述，上訴人坦承介紹林銘源與真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」之成年男子認識，並代林銘源辦理護照之事實，並參酌扣案海洛因四包、林銘源護照影本、旅行箱、行李條，及上訴人分別與旅行社、「阿志」間有關代辦護照及案發後受「阿志」通知迅速關閉行動電話之電話通聯譯文等證據資料而為論斷。復載敘本件尚無具體證據足證上訴人就林銘源與「阿志」共同運輸海洛因之犯行，係以自己犯罪之意思而參與，然上訴人既以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施運輸海洛因之共同要件行為，自應成立幫助犯等詞，已說明認定犯罪事實所憑證據及理由明確。此係事實審法院採證認事職權之合法行使，核無違背經驗與論理法則，亦無理由不備之違法情形，不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。其餘上訴意旨，係就原審採證職權之行使及原判決已說明事項，徒憑片面意見，再事爭執，均不能認已具備第三審上訴之法定要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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