最高法院九十七年度台上字第二六七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二六七七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

被告

甲○○

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○有其事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審對其科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論乙○○以未經許可持有如原判決附表一所示之手槍罪（累犯），量處有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣（下同）二十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以二千元折算一日，扣案如原判決附表一所示之手槍、彈匣及原判決附表二所示之子彈，均沒收；固非無見。

惟查：科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：乙○○從自稱「林茗（敏）松」之人（真正姓名不詳）取得具有殺傷力之如原判決附表一、二、三所示之手槍、彈匣及子彈後，即代為「寄藏」，並於民國八十八年十月間，持至台北市○○區○○街二十三號典匠珠寶公司，分別「藏放」於該公司負責人甲○○主臥室後方更衣室木架上，及上層小閣樓之衣櫃等情。並於理由內說明「本院自以採信其（指乙○○）警局之初供，而認定其並非單純持有，而應以寄藏行為論罪」、「被告以一行為觸犯未經許可『寄藏』手槍罪、未經許可『寄藏』子彈罪，為裁判上一罪之想像競合犯，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷」、「至於『持有』行為為『寄藏』行為之階段行為，不另論罪」云云（見原判決第九頁第六至八行，第十一頁第十一至十七行）。但其主文卻記載「乙○○未經許可『持有』如附表一所示之手槍，累犯……」，其所宣示之主文，顯與所載之事實及理由不相適合，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。又原判決認定乙○○從自稱「林茗（敏）松」者取得上述槍、彈後，即代為寄藏，嗣至八十八年十月間，始又持至典匠珠寶公司藏放等情。並採信乙○○於警詢時所供「槍已放在我處五、六年」、「槍械放在二樓我的房間」等語，作為其犯罪之證據（見原判決第八頁倒數第六行、最末行至第九頁第一行）。但其對於乙○○究竟於何時從「林茗（敏）松」處取得上述槍、彈，以及其取得該槍、彈後，在其轉持至典匠珠寶公司藏放之前，究竟將之藏放於何處？均未詳加認定記載明白，此部分事實未臻明確，自不足以為論罪科刑之依據。再原判決既認定本件係由乙○○一人單獨犯罪，同案被告甲○○對於乙○○藏放槍、彈之事並不知情，而諭知其無罪之判決。但其理由卻謂：「『上訴人等』同時未經許可持有上述手槍及彈匣之行為，應成立同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪」、「『被告二人』

罰金刑折算易服勞役即為二百日」、「以新法一千元折算顯較『被告二人』不利，惟若以二千元折算一日，即折算為一百日，顯較『被告二人』有利」云云（見原判決第十頁最末行至第十一頁第二行，第十二頁第八、九、十二、十三行）；並謂「乙○○雖坦承持有槍、彈等犯行，然意圖為另被告甲○○脫罪，及其被告甲○○犯罪後態度毫無悔意云云，而以此作為其對於乙○○科刑所審酌之事項之一（見原判決第十三頁第十六至二十行），亦有判決理由矛盾之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告甲○○有如公訴意旨所指之未經許可持有如原判決附表一、附表二及附表三所示之手槍（含彈匣）、子彈犯行，因而撤銷第一審對其科刑之判決，而改諭知其無罪。已詳細說明其對於證據之取捨及得心證之理由，對於檢察官所舉各項證據，並已逐一說明不足採取之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略以：原判決以秘密證人Ａ１經原法院前審多次傳喚，均因所在不明，致未能傳其到庭訊問及踐行交互詰問程序，因認其警詢時所述並無可信之特別情況，而不具證據能力。但該秘密證人警詢筆錄所存附之台北市政府警察局南港分局公文於原審上更㈠審理後並未加以彌封，可見法院嗣後已未將Ａ１視為秘密證人，自應查明其新址並續加傳訊，原審未查明其新址加以傳訊，自有不當。又原判決採信證人張碧貞所陳：乙○○於案發時居住於典匠珠寶公司後面伊夫妻主臥室旁之「和室」等語，認乙○○非無趁其與甲○○夫妻同住一址之機會而私自藏放槍、彈於上述主臥室內，而為其有利之認定。但警方並未於該「和室」內發現乙○○之衣物或用品，且台北市政府警察局南港分局函復台灣士林地方法院檢察署亦稱：乙○○應未居住台北市○○區○○街二十三號（即典匠珠寶公司）等旨，而乙○○與警方至現場勘察時，其所指藏槍、彈之位置，亦與警方實際查獲槍、彈之處所不符，可見該槍、彈應非乙○○所藏放，原判決對於上情未加審酌及說明，遽為甲○○無罪之判決，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決以秘密證人Ａ１警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上並不具有證據能力，而該秘密證人經原法院前審二次依址傳喚未果，經原法院上更㈢審再次依其戶籍地址傳喚結果，亦因所在不明而退回傳票，致甲○○無法對其交互詰問，以行使其訴訟防禦權，且並無證據足以證明其於警詢時所述具有較可信之特別情況，因認其不合刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞法則之例外情形，而不具有證據能力，已於判決內詳敘其證據取捨之理由，核無違背證據法則之情形。至於是否再傳訊該秘密證人，為事實審法院得視案情需要而自由裁量之事項，原審縱未再加以傳訊，亦不能任意指為違法。況該秘密證人於警詢時係陳稱：係伊友人曾見甲○○車上放有槍械等語，或稱伊係因友人告知甲○○持有槍械云云，有其警詢筆錄可稽（見八十八年度聲字第一四六○號卷第三頁反面）。

則其既未親見甲○○持有槍械，而係基於友人告知，復未說明其友人為何人，所述應屬傳聞之詞而無證據能力，原審縱加以傳訊，亦不能採為證據。上訴意旨並未說明秘密證人Ａ１於警詢時所陳，對於本案實情之發現究竟具有如何重要之關係，徒憑已見，對於原審採證職權之適法行使，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又原判決採信張碧貞於原法院前審所陳：乙○○於案發時居住於典匠珠寶公司後面伊夫妻主臥室旁之「和室」等語，而為甲○○有利之認定，此為原審法院採證職權自由行使之範圍，若無明顯違背證據法則之情形，亦不得任意指為違法。至警方於案發後雖未於該「和室」內發現乙○○之衣物或用品，以及台北市政府警察局南港分局函復台灣士林地方法院檢察署謂：乙○○應未居住上址等情。然原判決根據其他證據資料，已說明乙○○在典匠珠寶公司兼有打掃、整理該公司後方主臥室、閣樓，及幫忙照顧甲○○夫妻小孩之工作，且甲○○夫婦亦未禁止乙○○進入其主臥室，而該主臥室平日亦未上鎖，因認乙○○非無利用其可自由進出甲○○夫妻主臥室之機會而私自藏放槍、彈於該處，而為甲○○有利之認定，縱乙○○實際上並未居住於該「和室」，或僅係將該「和室」供其偶爾或暫時休息之處所，而非固定居住之處所，亦不足以推翻原判決上開有利於甲○○之認定，上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至乙○○於案發後與警方至現場勘察時，其所指藏槍、彈之位置，與警方實際查獲槍、彈之處雖未盡相符，但原判決已說明此係因當時乙○○雙手被銬住，警方並將柔道帶綁於其腰部，使其雙手不能上提，以致其不能以正確之手勢指出藏放槍、彈之位置，因認其所指藏放槍、彈之位置與警方實際查獲槍、彈之處所不符，並非全然無因，尚難因此即認其上述槍、彈非其所藏放等情綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執己見，對於上述槍、彈究係何人藏放之單純事實加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，亦非依據卷內資料，具體指摘原判決有何不適用法則或適用不當之情形，猶執其在事實審之主張，或就原判決採證認事職權之適法行使，加以爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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