最高法院九十七年度台上字第二八八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八八五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第六九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第六七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命經行政院衛生署公告為第三級毒品，未經許可不得販賣，為思同時購買第三級毒品愷他命供己施用、販賣營利，竟基於販入後再販出第三級毒品愷他命以營利之犯意，乃先於民國九十三年三月二十八日某時，以所有0000000000號行動電話與姓名年籍均不詳、綽號「小皮」之成年男子聯繫購買愷他命事宜，欲以每公克新台幣（下同）六百五十元之價格，向「小皮」販入愷他命一百公克，俟達成買賣合意後，為分裝毒品販賣，乃於九十三年三月二十九日十六時五十分許，先透過不知情之姓名年籍均不詳、綽號「阿政」之友人，以三千元之價格，購入電子磅秤一台，欲待販入愷他命後，即行秤重分裝；且旋於九十三年三月二十九日二十三時許，依約在高雄市○○路、民權路口附近，除當場交付六萬五千元予「小皮」，亦向「小皮」收受愷他命一百公克；復於不詳時、地，取得ACETAMINOPHEN （即解熱鎮痛劑）一包（含包裝袋，驗前毛重為三十三公克、驗後毛重為三十二．八公克），供稀釋毒品，增加重量販賣牟利之用。又上訴人販入上開毒品、電子磅秤，及取得ACETAMINOPHEN （即解熱鎮痛劑）一包後，即將之置於隨身攜帶之ＬＶ皮包內，並隨即駕駛車牌號碼ＺＲ－五０五０號自小客車前往高雄市左營區○○○路一三九之六號四樓葉庭伃（原名葉貞宜）住處，搭載不知情之葉庭伃至其友人何丹豪位於高雄市苓雅區○○路、學源街口之住處，停留至翌日凌晨六時許，期間上訴人除取部分毒品供己施用外，其餘毒品則乘葉庭伃不注意時，除將其原置於ＬＶ皮包內之愷他命一包（含包裝袋，驗前毛重為九十一公克、驗後毛重為八十九．六九公克）取出，藏放於葉庭伃所攜帶之手提袋內層暗袋內，再將該ＬＶ皮包【內有電子磅秤一台、ACETAMINOPHEN （即解熱鎮痛劑）一包（含包裝袋，驗前毛重為三十三公克、驗後毛重為三十二．八公克）、愷他命一包（含包裝袋，驗前毛重為三．五公克、驗後毛重為三．二六公克）】放於葉庭伃前開手提袋內，伺機販賣予不特定人施用。另上訴人駕車搭載葉庭伃離開何丹豪住處後，於返回高雄市○○區○○路六十二巷十七號三十四樓之二租屋處途中，乃於「小北百貨」，購買空夾鏈袋一包（連同將夾鏈袋合裝一包之外包裝夾鏈袋一個，合計一０一個），且將之置於口袋內，供販賣分裝毒品之用。嗣於九十三年三月三十日上午六時四十分許，上訴人、葉庭伃返回前開新光路租屋處時，為警查獲，並分別於上訴人口袋內、所有ＬＶ皮包內（置於葉庭伃所攜帶之手提袋內），及葉庭伃所攜帶之手提袋內層暗袋內，扣得前開愷他命二包（均含包裝袋，重量詳前）；供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤一台、空夾鏈袋一包（連同將夾鏈袋合裝一包之外包裝夾鏈袋一個，合計一０一個）、行動電話一具（ＸＧ九六六型，電話號碼為0000000000號）及ACETAMINOPHEN （即解熱鎮痛劑）一包（含包裝袋，重量同前）等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法第三十八條有關沒收之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，自仍有刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段之適用，即仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應依上開規定予以沒收。原判決所引用之第一審判決以扣案之電子磅秤、空夾鏈袋、行動電話手機及ACETAMINOPHEN （即解熱鎮痛劑）均係供販賣第三級毒品所用之物，而依上開法條規定予以宣告沒收。惟上開物品是否為上訴人所有，第一審判決及原判決理由欄均未予說明，已有未合。又該門號為0000000000號行動電話之申請人為「黃呈韋」，並非上訴人，有和信電訊股份有限公司函附之行動電話申請人資料附卷可稽（見第一審卷㈠第一六三、一六四頁），則該手機是否為上訴人所有，原審未予調查釐清，亦有調查未盡之違法。另查扣之上開鎮痛解熱劑一包及空夾鏈袋一包（一百個），依原判決所引用之第一審判決事實欄所載，鎮痛解熱劑既尚未摻入愷他命中，空夾鏈袋亦尚未分裝毒品，且上訴人販入愷他命後，亦尚未賣出即被查獲，則上開鎮痛解熱劑及空夾鏈袋應係預備供販賣第三級毒品所用之物，並非供販賣第三級毒品所用之物，原判決竟依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，其適用法則亦有未當。㈡、有罪之判決書，其理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以上訴人所購愷他命，如確供自己服用，則必於服用後仍感頭痛，才會去購買解熱鎮痛劑併用，其並未供稱解熱鎮痛劑何時何地購得，徒辯稱非用以稀釋毒品牟利自無可取為由，認上訴人所辯係卸責之詞，不足採信（見原判決第三頁前四行）。惟上訴人於第一審九十四年四月十四日審判期日及九十四年六月二十七日提出原審之準備書狀中，已陳述稱：「中包是解熱鎮痛劑，是『小皮』送我的」、「（解熱鎮痛劑何人給你？）是賣給我的人送我的，放在一起」（見第一審卷㈡第三十六、三十八頁）、「被告甲○○於向他人購買之扣案愷他命時，並不知道已經被添加ACETAMINOPHEN 成分，所以才會又向販毒之人索取ACETAMINOPHEN ，以避免施用時發生頭痛之情形」

等語（見原審卷第四十一頁），足見原判決謂上訴人未供稱解熱鎮痛劑何時何地購得云云，與卷內事證不符，而有判決理由矛盾之違法。又上開有利上訴人之辯解何以不足採，原判決未說明其理由，亦有判決理由欠備之疏誤。㈢、原判決不採信上訴人所辯購入之愷他命係供己施用，每日施用量約五至十公克等情，其認定之理由係引用行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月十日管檢字第０九三００一一七八九號函、法務部調查局九十四年一月二十日調科壹字第０九四０００一八二四０號函所稱依目前已發表之文獻，以體重六十公斤之成人計算，如每人每日服用十公克純愷他命，有極大可能會立即致死，其最低致死量約為八百毫克（即八公克）等語，及上訴人並無繼續施用毒品之傾向等情，認上訴人係欲藉由每日施用毒品數量眾多，以合理化其一次大量購入一百公克之愷他命之事實。惟上訴人購得被查扣之愷他命並非純質，而係摻雜ACETAMINOPHEN 之成分，有高雄市立凱旋醫院函附濫用藥物成品檢驗報告附偵查卷可稽（見偵查卷第三十六頁以下）。而關於愷他命之最大使用量，行政院衛生署管制藥品管理局亦認因個人體質、代謝情況，接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素不同，依個案而異，而建請洽詢臨床醫師（見第一審卷㈠第四０三頁），則上訴人縱每日施用五至十公克，依扣案愷他命之純度，是否已超出一般施用之劑量，足以致死？上訴人平日施用之愷他命來源是否相同？其之前施用之愷他命純度為何？

原審未進一步詳查釐清，即遽行判決，難謂無調查未盡之違法。

㈣、持有第三級毒品者，並無刑罰規定，此依毒品危害防制條例第十一條之規定自明。第一審判決理由欄三謂上訴人販入第三級毒品後之持有第三級毒品行為，本應論以持有罪，惟其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云，其認持有第三級毒品行為亦成立犯罪，自有疏誤。原判決未加指摘而予維持並引用該理由，自非適法。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｍ