最高法院九十七年度台上字第二九二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九二七號

上訴人

乙○○

選任辯護人

賴淑惠律師

上訴人

甲○○

弄23之2號（另案在臺灣臺中監獄執行）

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十七年四月三日第二審判決（九十六年度上重訴字第六四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第六八二八號、第八四八五號、第一００四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、加重強盜及持有改造槍枝部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於上訴人乙○○、甲○○加重強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等加重強盜及非法持有改造手槍罪刑；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決於理由內援引之上訴人等於警詢、偵查之自白，充其量僅能證明乙○○僅事前至全威殯葬人力仲介公司（下稱全威公司）勘查，及共犯入內強盜時，其開車載廖述宇在附近繞行，但此僅屬加重強盜之預備、幫助行為，乙○○應僅屬加重強盜之幫助犯。另乙○○始終否認有共同不法所有之意圖，原判決對於乙○○如何有共同強盜之犯意，事後如何分贓，未詳為調查說明，遽認其係加重強盜之共同正犯，有判決理由不備之違法。㈡刑法之結夥三人以上犯罪，應以在場實施者為限，不包括同謀共同正犯。依原判決之認定，乙○○雖共謀強盜，但僅在外把風，並未入內強盜，原判決竟論以結夥三人以上之加重強盜罪，有適用法則不當之違法。㈢原判決並未就扣案子彈三顆、彈匣一個及射擊造成陳威仲死亡所遺留之彈頭二個、彈殼二個為彈道比對，以調查是否為同一支手槍所使用（或係分屬二支手槍），倘經鑑定係同一支手槍，則另支手槍是否具有殺傷力，即屬未明，原判決遽認本件犯案所用之二支改造手槍均有殺傷力，並諭知沒收，自有證據調查未盡之違法等語。甲○○上訴意旨略稱：㈠甲○○於原審已供稱只看到施志龍（第一審審理中）帶一包包，不知裡面有槍械等語，原判決竟認甲○○就持有槍械部分亦為共犯，自有違誤。㈡甲○○於原審供稱在檳榔攤樓下時即想離去，但同案其他人不讓其離開，當時未與乙○○講到話，是廖述宇騙說劉建昌會開車帶其回去，其係被騙上車等語，足見甲○○不知道其他人開車係要前往賭場強盜財物，原判決遽為不利之認定，顯屬違法。㈢甲○○係因舊識情誼假意去犯罪現場察看，回來後隨即告知廖述宇全威公司內係小孩子在玩，沒有什麼錢，足見甲○○無意加入強盜犯行，並曾言語勸阻他人犯案，原判決未詳為審酌，且就案發時甲○○有何行為分擔及事後如何分贓等，未詳為調查說明，亦有違法等語。

惟查：一、原判決於理由欄內貳、二、㈡㈢援引乙○○於警詢之供述，甲○○於警詢、偵查中之供述，證人即共同被告劉建昌、張玉坤、陳忠正（均經原審判刑確定）於警詢之供述，證人即被害人廖建峰、黃俊龍、溫子龍、許家展、蔡恭呈、宋文慶、陳宏光、林良信、巫啟瑋、洪瑋棋、任祐成、余宗柏、江鴻鑫、范馨文、吳鴻毅、陳文田等於警詢及第一審審理中之供證，證人即被害人王宣閔、林威任、溫妙鈴、簡碩佑、黃啟政於警詢之供述及內政部警政署刑事警察局就扣案之三顆子彈暨在現場扣得之彈殼、彈頭各二顆所為鑑定之鑑定書，強盜現場錄影翻拍之照片等證據，說明其認定上訴人等有本件加重強盜及非法持有改造手槍犯行所憑之證據及其認定之理由，並就乙○○辯稱開車載廖述宇出發時，廖述宇只說要處理事情，不知他們要去強盜財物，亦不知有人攜帶槍械，其並未把風，強盜過程亦不清楚等語、甲○○辯稱至全威公司回來後，其告知廖述宇係員工在賭博，沒什麼錢，意思要他們打消強盜念頭，坐劉建昌車外出時不知他們是要去強盜財物，亦不知他們有帶槍械等語，認均非可採，於理由內予以指駁說明；經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、採證違背證據法則、判決理由不備之違法。又依原判決理由之說明，乙○○於警詢已供稱其依廖述宇指示開車載甲○○前往全威公司察看賭博情形，及於共犯入內強盜時，其開車載廖述宇在附近繞行等語；甲○○於警詢、偵查中均供稱依劉建昌指示前往全威公司察看賭博情形，看到他們（指其他共同正犯）準備槍械等語；另共同正犯劉建昌於警詢供稱甲○○回報賭資有新臺幣（下同）六十萬元以上，施志龍前來時有打開背包給在場人看，有看見二支槍，廖述宇並開始分配任務，其與甲○○坐一部車，廖述宇與乙○○坐一部車，四人負責在外徘徊把風，廖述宇與陳忠正有討論贓款分成十份，進入現場強盜之四人分七份，把風之四人分三份等語；共同正犯張玉坤於警詢供稱乙○○開車載甲○○、廖述宇前往全威公司察看，廖述宇回來有說賭資有七、八十萬元，開車出發至全威公司途中，乙○○有進入便利商店買口罩等語；共同正犯陳忠正於警詢供稱有與乙○○等人先行偷車牌，出發途中乙○○、廖述宇有下車購買口罩，現場係由施志龍與「阿三」者各持一支手槍控制現場，張玉坤持開山刀，廖述宇與施志龍有討論，贓款分十份，入內行搶的四人分七份，在外把風之四人分三份等語；而劉建昌、張玉坤、陳忠正所供由四人分持二支手槍、開山刀入內強盜財物，經核與被害人廖建峰等人警詢及第一審供證相符，復有內政部警政署刑事警察局就現場扣得之彈頭、彈殼所為鑑定之鑑定書可稽，原判決因而認定上訴人等雖未持槍入內強盜財物，但其等對本件加重強盜及非法持有槍械等犯行有共同之犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，於法並無不合。且原判決於理由欄參、四、亦說明係由施志龍及「阿三」者各持槍對陳威仲開槍（原判決正本第三十四頁至第三十八頁，殺人部分與上訴人等無關），可見二支槍均有殺傷力無疑。乙○○上訴意旨㈠㈢及甲○○上訴意旨㈠㈡㈢均係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。又依原判決之認定，本件係四人入內強盜財物，雖上訴人等在外把風，原判決認本件係結夥三人以上之加重強盜犯罪，亦無適用法則不當之違法。乙○○上訴意旨㈡殊非適法。上訴人等其他上訴意旨或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，或單純為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等關於加重強盜及非法持有槍械部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

二、乙○○加重竊盜部分：乙○○提起本件上訴，並未聲明一部上訴，視為全部提起上訴。

復按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○被訴另行起意犯加重竊盜罪，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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