最高法院九十七年度台上字第三一０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一０二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月六日第二審判決（九十七年度上訴字第一一五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五七六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：上訴人僅止於施用毒品，所犯數案合併刑期將高達六、七年，而受相當於販賣毒品之科刑，洵屬過重；又本件與前案即上訴人另於民國九十六年五月四日同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次（原審九十七年上訴字第四三四號施用毒品案件），應有集合犯之一罪關係，為前案判決效力所及，本件自應為免訴之判決云云。惟查：刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可綿延數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象。在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯或集合犯。至於因施用毒品適用數罪併罰，合併定其應執行之刑，其刑度高於或相當於販賣罪刑，乃另一回事。上訴人另於九十六年五月四日及本件於九十六年五月三十一日所犯施用第一、二級毒品罪，均係在刑法第五十六條連續犯。經修正公布刪除後所為，自無連續犯或集合犯之適用。上訴意旨置原判決詳細論述於不顧，仍執陳詞，徒憑己意，指摘原判決適用法則不當云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｒ