最高法院九十七年度台上字第三一一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一一五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　外僑居留證號碼：000000000（美國籍）

上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第一四二六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵續字第三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知未經核准，不得在風景特定區經營觀光遊樂設施之營利事業，竟於民國七十三年八月二十七日經南投縣政府許可在日月潭水域舉辦小船水上活動後某日起，擅自在南投縣魚池鄉○○○○○路二六一之十號設置「聖愛營地」遊樂區，供人遊憩，為從事業務之人。應注意日月潭為開放性水域，面積八百餘公頃，且依台灣省水庫蓄水範圍使用管理辦法規定，游泳為禁止事項，應禁止遊客在日月潭內游泳、戲水，並應設置「水深危險」及「禁止游泳」等警告標誌、特殊病患切勿下水等警語，以免發生危險。且依當時情形，並無不能注意之情形，竟疏未注意在該處設立明顯之警告標誌，僅提供救生衣，未置救生員，未提供醫療急救設施。嗣於九十年六月二十四日，被害人孟繁如偕同教會友人鄭錫懋、陳秋信等人，前往該處遊玩，竟未予告知不得游泳，致被害人於同年月二十五日八時許，下水游泳，溺斃死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟按：證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係。本件被告經營上開營地，提供遊客從事水上活動，自具有防止遊客發生危險之保證人地位，應負法律上防免遊客發生因從事水上活動致生危險之防免義務。而此防免義務，應包含場所之相關安全設備、救生衣、水上活動器具之安全維護及設置救生員等必要之安全措施。被告既供認於上開營地內，並未合法設置救生員，則其確有疏未注意克盡防免危險發生之過失行為等情，此為原判決所認定。惟原判決又以被害人因生前即有癲癇病史，於上開時地身著救生衣從事水上活動遭溺斃，參酌相驗屍體之檢驗員張文賓之證詞及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九十四年三月二十九日法醫所（九四）醫鑑字第○二○一號法醫文書審查鑑定書之記載，因認被害人係甫下水未久，即因癲癇發作全身肌肉強直收縮，臉部無法依救生衣浮力浮出水面呼吸，臉部反而趴在水面，導致無法呼吸而溺斃；縱使該營地設置救生員，亦無法避免被害人死亡結果之發生。被害人之死亡與被告過失不作為間，並無相當因果關係，故認被告不成立刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪等由。然查，被害人固自八十年間起有癲癇發作之病史，然於八十八年間發作後，以迄八十九年十月，則已未再癲癇發作，此據原判決依據被害人之病歷資料敘明（見原判決理由四、㈡、⑵）。而被害人之屍體並未經解剖鑑定其死因；鑑定人即檢驗員張文賓於九十二年六月二十七日檢察官訊問時提出之「補充九十相字第三二三號之鑑定報告書」，固載稱：「死者於溺水前可能為發病在先，後溺斃」等語，惟其於言詞陳述時，就所訊：「本件有無法看出是因癲癇發作以致溺斃？」則據陳稱：「從外觀屍體無法看出來，是因為家屬有提到有癲癇病史及從現場情形綜合看」等詞（見偵續卷第八五、八四頁）。則張文賓上開有關被害人死因之說法，已不無臆測。又法醫研究所前揭法醫文書審查鑑定書，僅就癲癇病患可能誘發之原因及其發作時可能出現之症狀為說明，並未能確實論斷被害人於事發當時是否正值癲癇發作。原判決逕執為認定被害人係因癲癇發作致溺斃之主要論據，自欠允當。且該鑑定書「鑑定經過及研判結果」第四點，係建構在病患所罹「癲癇如為原發性泛發性癲癇」之前提而為立論。縱其所為論述無訛，被害人罹患之癲癇病史是否與此症相同，仍有究明之必要。原判決就此未為審認、說明，即遽採其第五點「綜合研判」⒊之結論，即「本案似可研判縱使設置救生員仍亦相當困難挽回死者孟繁如之生命」，逕謂被害人之死亡即與被告上開過失行為間，並無相當因果關係云云，併嫌速斷。況據鑑定證人即被害人生前曾前往求診之葉守正醫師，於第一審法院另案民事請求損害賠償事件中證稱：「水上活動應不致誘發（癲癇）病情」等語（見第一審卷第一六六頁）。則被害人是否確因癲癇發作而溺水，抑或僅為單純之溺水意外，並非無疑。原審未遑再深入調查釐清，遽為論斷，自難昭折服。再者，依證人鄭錫懋所證：死者在岸邊卸船要划船，約在八點五十分下水，伊大概在九點五分至十分下水，但不到十分鐘，就發現死者臉朝下浮在水面上等語（見相驗卷第八頁）。倘若屬實，則案發當時如被告依法僱用救生員全面監看，是否得以更早發現被害人異狀？被害人被發現當下，即便已因溺水窒息，然據上開證人證言，是否仍在施救之黃金時間內？若有合格救生員即刻施以正確之心肺復甦術，得否使被害人免於死亡？又被害人被發現溺水時，雖身著被告提供之救生衣，然其臉部仍反趴水面，則被告提供之救生衣，是否顯不具自動扶正溺水而失知覺者，使其臉部朝上於水面之功能？均堪研求。凡此，俱為被告於法律上被期待應踐行之防免義務，且客觀上具有保護被害人生命安全之相當可能性。該等特定防免行為之確實踐行，衡諸通常經驗法則及一般科學定則，是否足令被害人死亡結果幾近不發生、或僅生較輕微之結果？即攸關被告過失行為與被害人死亡間有無相當因果關係之判定。原判決對此未詳加探求研析，並為必要之論敘，遽行判決，自屬判決理由欠備，併有調查職責未盡之違背法令。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ