最高法院九十七年度台上字第三二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三二四五號

上訴人

甲○○

號3樓（選任辯護人　謝崇浯律師上　訴　人　紀念君號3樓選任辯護人　曾昭牟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第六一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一七四九七、一七四九八〈原判決漏載〉號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月；紀念君以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並均為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴（甲○○、紀念君其餘被訴販賣第二級毒品部分，經原審判決無罪確定）。固非無見。

惟按：㈠、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，其中所謂「經檢察官事先同意」者，法律並未限制其同意之方式，祇要能證明即為已足。雖該法施行細則第二十一條另有：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」之規定，然此僅係例示規定，亦即記明筆錄僅為其中一種方式而已，否則豈非施行細則凌駕母法增加母法所無之限制，此並非立法本意。原判決固引用第一審判決所載，認定卷內並無檢察官事先同意依證人保護法第十四條之任何記載，認上訴人等不符該項減輕或免除其刑之要件（見第一審判決第十頁）。然稽之卷內資料，本件承辦檢察官吳文正在民國九十六年八月三日案件交辦進行單上，已載明「……㈢張、紀二人（按指上訴人等）依毒品條例第十七條、證人保護法第十四條，供出毒品來源，均請減輕其刑」，並經主任檢察官壽勤偉核閱（見偵字第一七四九七號偵查卷第一五三頁），且於起訴書引用證人保護法第十四條第一項（贅載第一款）請求減輕其刑（見起訴書第四頁）。第一審之上開認定核與卷內證據不符，原審未加糾正，率予維持，已有欠當。又原判決固引用台灣板橋地方法院檢察署九十七年三月二十四日板檢榮宙九十六偵一七四九七字第三０二二一號函之附件，其中載有「據悉甲○○及紀念君二人起訴後，已翻異前供，致本署上升追查行動受滯」云云（見原審卷第

八十七、八十八頁），認上訴人等無上揭減輕或免除其刑之事由。然被告起訴後是否翻異前供，應與有無前引證人保護法減免其刑規定之適用無關。何況上訴人等所供之劉永祺（原名劉萬寧）涉犯運輸、販賣第二級毒品罪嫌，已經該署檢察官另案以九十六年度偵字第二八二九九號提起公訴，有起訴書附於原審卷可稽（見原審卷第九十二至九十七頁），亦與前揭檢察署函所稱「致本署上升追查行動受滯」內容，不相符合。原審未究明實情，逕為上訴人等不利之認定，併有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘及此，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。㈡、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。原判決採用證人即共同被告紀念君於警詢及偵查中之證言，認定甲○○有共同營利之意圖（見原判決第七、八頁，理由

乙、二之㈢）。惟該證人於警詢及偵查中之供述，甲○○於原審審理時已爭執「並無證據能力」（非僅抗辯其陳述不具任意性，尚主張依刑事訴訟法第一百五十九條之規定為無證據能力，見原審卷第五十九、一０八、一一０頁）。原判決並未說明該共同被告於警詢、偵查中之供述，究竟如何符合傳聞法則之例外而有證據能力，遽引為認定甲○○有罪之依據，尚嫌理由欠備而難昭折服。應認關於上訴人等販賣第二級毒品有罪部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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