最高法院九十七年度台上字第三四五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

趙培宏律師

　　　　　　邱任晟律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十六日第二審判決（九十六年度上更㈠字第七五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查原判決認定上訴人於民國九十一年間因傷害案件，經判處有期徒刑五月，九十一年十二月十日易科罰金執行完畢。則上訴人於五年內再犯本件之罪，不論依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）第四十七條第一項規定，或舊法第四十七條規定，均成立累犯，對上訴人而言，並無有利或不利之情形，不生新舊法比較適用問題。原判決逕依新法第四十七條第一項規定論以累犯並加重其刑（見原判決第三頁第十五行至第十九行），要無判決適用法則不當之違法情事。又原判決認上訴人罹患情感性精神疾病，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低（精神耗弱）之情事，因而適用行為時刑法（即舊法）第十九條第二項規定減輕其刑（見原判決第四頁第三行至第十三行），與適用新法第十九條第二項規定裁判，結果並無不同，即顯然於判決無影響，自不得執此任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。復以上訴人合於自首要件，因其犯罪及自首均在新法施行以前，經比較新舊法結果，適用最有利於上訴人之舊法規定，減輕其刑（見原判決第五頁第一行至第三行），亦無違法可言。再查原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量處適當之刑，既未逾法定刑度，且無失出或失入情形，尤不生違背法令之問題。上訴意旨以原判決未說明其刑之加重及減輕分數若干，無法明瞭量刑是否合法云云，憑己見砌詞指摘，仍非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既應從程序上為駁回上訴之判決，上訴人請求酌減其刑，本院無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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