最高法院九十七年度台上字第三四九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四九三號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第三九０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一九四三、二四八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人等部分諭知無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重論甲○○以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年；乙○○以與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。固非無見。

惟按：㈠、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。原判決認定甲○○係國有財產局中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，與非公務員之乙○○基於犯意聯絡，透過已判決確定共同正犯廖福源關係，獲悉被害人高文利欲申請承租（以下或簡稱申租）其所佔用雲林縣西螺鎮○○段七九一－四號國有土地之機會，接續二次向被害人詐取財物計新台幣（下同）十三萬元等情，因而論甲○○以貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪；乙○○雖非公務員，然與具公務員身分之甲○○共同向被害人詐取財物，亦依同條例處斷。查上訴人等固不否認乙○○曾向被害人取款十三萬元，然均否認犯罪，甲○○辯稱：伊與乙○○曾為同居關係，是廖福源介紹乙○○與被害人認識，而辦理本件被害人之申租案件，乙○○去跟被害人拿十三萬元之事，伊不清楚云云；乙○○辯以：第一次是在分割勘查前收十萬元，並告知被害人是要繳交補償金用的，第二次是因為分割後申租的面積增加，補償金額就增加，所以加收三萬元，這是暫收款，都有告訴他多退少補等語。原判決論處上訴人等利用職務上機會詐取財物罪，於犯罪事實認定「甲○○即夥同乙○○於民國八十七年九月二日下午前往『紅蟳小吃部』，以『需款疏通內部』為由，而向高文利索取十萬元，高文利誤信為真不疑有他，即如數交付」、「迄八十七年十月下旬某日，甲○○、乙○○復以『高文利所申租國有土地（，）另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租（，）為阻止廣福宮獲得承租』為由，再向高文利索取三萬元，高文利亦陷於錯誤如數給付」等情（見原判決第二、三頁）。上揭上訴人等索款時所稱「需款疏通內部」、「高文利所申租國有土地，另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租，為阻止廣福宮獲得承租」等施用詐術之事由，俱為構成利用職務上機會詐取財物罪之重要事實，原判決均未載明其所憑之證據及認定之理由，致其適用法律是否適當，無從憑以判斷，已有違誤。㈡、原判決犯罪事實認定「嗣甲○○、乙○○得悉廖福源向國有財產局政風室檢舉甲○○向高文利索賄十三萬元。甲○○、乙○○即於八十八年二月四日委由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利取回前開詐取十三萬元」等情（見原判決第三頁）。然上開存證信函之寄件人為乙○○，並非甲○○（見偵字第二四八九號偵查卷第三十二頁），且甲○○否認有委託簡承佑律師事務所寄發上開存證信函之情事（見原審更㈡卷第八十一頁）。原判決未敘明所憑之證據及理由，遽為上開認定，亦有理由不備之違法。㈢、刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人提出所偽造或登載之文書，本於該文書之內容有所主張，方能成立。本件原判決認定甲○○行使公務員登載不實文書，係於犯罪事實認定：甲○○為不實之登載，持向國有財產局雲林分處核定而為行使，足以生損害於國有財產局等情（見原判決第二頁）。然依證人即國有財產局雲林分處股長張能軒於第一審及原審上訴審所證：伊擔任第一股股長時，甲○○將高文利申請承租前開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及甲○○計算之面積來審核等情（見第一審卷第二宗第一三０頁、原審上訴卷第九十九頁），及卷附甲○○於八十七年八月二十八日及十一月二十一日製作之國有土地勘（清）查表所載（見第一審卷第二宗第一二四、一二五頁）。如果無訛，甲○○於製作上開勘（清）查表後，尚須上陳予其股長審核，此項行為似僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，能否謂其已對該不實之公文書內容有所主張，而與行使罪名相當？原判決未詳予闡析論敘，遽認甲○○應負刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪名，尚屬速斷。又原判決犯罪事實認定甲○○前後二次行使上揭登載不實之公文書等情，然論罪時，僅就甲○○登載不實文書部分，論以刑法修正前之連續犯，至於行使部分是否亦應論以連續犯，則未加以說明（見原判決第二、三、十六、十七頁），併有理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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