九十七年度台上字第三六００號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：97 年 07 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六００號上　訴　人　乙○○ （選任辯護人　莊勝榮律師李建暲律師上　訴　人　甲○○ （選任辯護人　呂福元律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十七年五月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四二三三號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四八五四號，九十六年度偵字第六六六九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○有罪部分及上訴人甲○○部分之判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品未遂罪刑（各處有期徒刑七年六月）；另論處乙○○販賣第一級毒品罪二罪（各處有期徒刑十五年二月），又論處乙○○轉讓第一級毒品罪五罪（各處有期徒刑一年二月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。乙○○關於上開八罪部分之上訴意旨略稱：㈠依學者之見解，有關毒品犯罪的各種不同類型行為，其本質即含有反覆實施同一行為的內涵，因此應認為是構成要件的一行為，又販賣行為具有持續複製的特質，應解釋為集合犯僅能論以一罪。本件縱認乙○○有三次販賣及五次轉讓第一級毒品行為，屬構成要件之一行為，僅能論以一罪，原判決論以數罪，有適用法則不當之違法。㈡原判決於理由先說明劉俊豪向甲○○表示要向乙○○購買新臺幣（下同）一千元之海洛因，則甲○○非共同正犯，但原判決又說明甲○○係以自己犯罪之意思參與販賣海洛因，為共同正犯，有判決理由矛盾之違法。㈢原判決就劉俊豪於第一審審理中證稱要向乙○○購買海洛因，乙○○說沒有毒品，其向「阿清」者購買，「阿清」不是乙○○等語，何以不足採信，未於理由說明，有判決理由不備之違法，且原判決既認劉俊豪告知甲○○不用了，已找到別人了，則該次交易已經解約不存在，販賣並未著手，縱成立犯罪，亦係意圖販賣而持有，而非販賣未遂，原判決有適用法則不當之違法。㈣依證人李振豪之證述，二次交易均係另一男子出面交付毒品，如甲○○有與乙○○共同販賣毒品，何以該二次均非甲○○出面交付，甲○○僅係幫乙○○聯絡電話，充其量屬幫助販賣，或與乙○○共同意圖販賣而持有毒品，原判決未釐清甲○○之角色，僅以其有聯絡劉俊豪，即認係共同販賣毒品未遂，亦有適用法則不當之違法。㈤依原判決之認定，乙○○僅販賣海洛因得款三千元，竟被判處八罪，定應執行刑為有期徒刑二十三年，有違比例原則及司法正義等語。甲○○上訴意旨略稱：㈠依原判決理由之說明，雖有劉俊豪與甲○○間、甲○○與乙○○間之電話通聯紀錄，證明劉俊豪有打電話給甲○○表示要向乙○○購買一千元之海洛因，甲○○有打電話給乙○○告知劉俊豪要購買海洛因，乙○○並要甲○○告知劉俊豪要去「強強滾火鍋店」拿毒品，但並無甲○○打電話告知劉俊豪去「強強滾火鍋店」拿毒品之電話通聯紀錄，甲○○係因乙○○告知與劉俊豪合買毒品，始於接到電話後問劉俊豪要多少價款之毒品，甲○○不知乙○○在販賣毒品，亦不知乙○○當時是否持有毒品，甲○○將劉俊豪之訊息轉達乙○○後，並未依乙○○之指示打電話予劉俊豪，原判決僅憑劉俊豪於偵查中供稱甲○○有打電話，但其告知不用了，已找別人等語，無其他證據佐證即認甲○○有轉達予劉俊豪，其採證有違證據法則。㈡依原判決理由所援引之最高法院九十七年度台上字第五號、第四０七號判決，九十三年度台上字第三五四二號判決、九十四年度台上字第五八二九號判決，均以販賣者與應買者就買賣毒品之內容意思表示合致，方認定已著手於販賣毒品之行為，原判決既認定劉俊豪表示已另由他途取得毒品而取消交易，本次交易未達成合意，即難謂已著手販賣毒品，原判決仍論以販賣未遂，有適用法則不當之違誤等語。惟查：原判決依憑證人劉俊豪、李振豪、莊憲民於偵查中及第一審審理中之證述，乙○○於第一審審理中對轉讓海洛因予莊憲民部分犯行之自白，甲○○於偵查及第一審審理中坦承卷附之00 00000000號行動電話與000000000號電話於民國九十五年十月四日下午九時十三分三秒之通聯紀錄所載，係其與劉俊豪之對話，另上訴人等於第一審審理中均坦承卷附之00 00000000號行動電話與0000000000號行動電話於同年十月四日下午九時二十一分二十三秒之通聯紀錄所載，係其等二人之對話，又乙○○亦坦承李振豪所打之000000 0000號行動電話係其使用，及卷附之0000000000 號行動電話與000000000號電話、000000000 0號行動電話之通聯紀錄，0000000000號行動電話與 0000000000號行動電話於九十五年十月九日、同月十日之通聯紀錄等證據，詳為說明上訴人等有共同販賣海洛因予劉俊豪未遂及乙○○另有販賣海洛因予李振豪二次暨轉讓海洛因五次予莊憲民等犯行所憑之證據及其認定之理由，並就乙○○辯稱其係要與劉俊豪一同購買海洛因，並非販賣予劉俊豪，其不認識李振豪，亦未販賣海洛因予李振豪等語；甲○○辯稱其純係替劉俊豪傳話予乙○○，並非與乙○○一同販賣海洛因予劉俊豪等語，認均不足以採，予以指駁說明；經核俱與卷內資料相符，原判決並無採證違背證據法則、判決理由矛盾及不備、適用法則不當之違法。且查：㈠依卷附之上開0000000000號行動電話與000000000號電話、0000000000號行動電話之通聯紀錄內容所示，劉俊豪向甲○○表示要向乙○○購買一千元之海洛因，甲○○即以電話告知乙○○，乙○○要甲○○告知劉俊豪至「強強滾火鍋店」拿取毒品，其會派人送過去，雖並無甲○○再打電話予劉俊豪之通聯紀錄，但原判決參酌上開二次電話通聯紀錄及上訴人等均供稱本次交易並未完成等語，因而採信劉俊豪於偵查中所證甲○○有回電，但其告知不用了，已找到別人等語，其採證核與證據法則無違。按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為。原判決於理由欄壹、乙、一、㈥說明，劉俊豪以電話向甲○○表示要向乙○○購買海洛因，甲○○就交易之標的（海洛因）、數量（一千元）等重要事項與劉俊豪進行交涉，嗣由甲○○以電話告知乙○○，乙○○允諾並交代甲○○告知劉俊豪交易地點，甲○○再依乙○○指示告知劉俊豪交易地點，上訴人等對販賣毒品之標的、數量、交易地點已有所表示，均已著手於販賣毒品之構成要件行為，雖因劉俊豪另由其他途徑取得海洛因，向甲○○表示取消交易而未果，上訴人等所為係共同販賣第一級毒品未遂。經核於法並無不合，原判決適用法則要無不當，其理由說明亦無矛盾可言。又原判決詳為說明甲○○有參與販賣海洛因予劉俊豪未遂犯之理由，已如前述，此與原判決事實欄一、㈡㈢另認定乙○○與不詳姓名男子販賣海洛因予李振豪無關。另劉俊豪於偵查及第一審審理中已證稱打電話予甲○○要向乙○○購買海洛因，嗣甲○○回電，劉俊豪告知已找到別人不用（即取消交易）等語，其於第一審審理中翻供改稱係向「阿清」者購買，「阿清」並非乙○○等語，顯不足為有利上訴人等之認定，原判決雖未於理由內特予指駁，難謂違法。再本院九十七年度台上字第五號、第四０七號判決，九十三年度台上字第三五四二號判決、九十四年度台上字第五八二九號判決，所揭示情節，與本件尚非完全相同，均難比附援引。甲○○上訴意旨及乙○○上訴意旨㈡㈢㈣，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或徒憑己見，未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之上訴理由。㈡集合犯之成立，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言；其要件須行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行多次犯罪行為，而依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為概念而得以評價成立一罪，始能以集合犯論以包括的一罪。原判決認定乙○○於九十五年十月四日、同月九日、十日三次販賣海洛因（二次既遂、一次未遂），另於同年九月中旬、十月初、十月中旬、十一月二十日左右、同年十一月二十四日五次轉讓海洛因，係分別起意犯之，應分論併罰，於法亦無不合。至刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，原判決認乙○○犯上開八罪，就販賣第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑七年六月，就販賣第一級毒品罪二罪（各處有期徒刑十五年二月），就轉讓第一級毒品罪五罪（各處有期徒刑一年二月），並定其應執行刑為有期徒刑二十三年，已詳為說明斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑之理由，且其量刑未逾越法定刑度，又未濫用其權限，自難指為違法。乙○○上訴意旨㈠㈤係徒憑己見，漫事指摘原判決違法，均非適法之上訴理由。上訴人等其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認乙○○對於有罪部分之上訴及甲○○之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。另關於乙○○被訴與戚永魁共同販賣海洛因予綽號「小龍」男子部分，原判決維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴，乙○○提出之上訴狀未聲明一部不服，視為對此部分亦提起上訴，但刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無罪之判決並非不利於被告，被告自不得對之提起上訴，乙○○對上開無罪部分之判決，一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　三十一　日最高法院刑事第八庭審判長法官林　永　茂法官吳　昆　仁法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　　七　　日Ｒ

最高法院九十七年度台上字第三六００號

關鍵資訊