最高法院九十七年度台上字第三六四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六四九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林春榮律師

　　　　　　王耀星律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第六一六七、七一二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人違反水土保持法（含違反山坡地保育利用條例）部分之判決，依法規競合，特別法優先於普通法原則，改判論處上訴人違反水土保持義務人於山坡地從事堆積土石之行為，應先擬具水土保持計畫，送主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。水土保持法第三十三條第三項前段之罪，以在山坡地或森林區內從事違反水土保持法所規定之行為，為犯罪構成要件之一。所謂「山坡地」，依水土保持法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者，劃定範圍，報請行政院核定之公、私有土地而言。原判決認定上訴人未先擬具水土保持計畫，違反規定，於山坡地從事堆積土石之行為，致生水土流失，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。理由雖說明上訴人所使用之土地，係水土保持法所規範之山坡地，「有彰化縣政府（民國）九十一年五月十日府農育字第○九一○○八七一七九○號函、山坡地範圍圖及台灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可憑」（見原判決第四頁第九行至第十行）。惟依卷內資料：⑴彰化縣政府九十一年五月十日府農育字第○九一○○八七一七九○號函（含附件之山坡地範圍圖）其內容為：「旨揭五筆地號（指彰化縣花壇鄉○○○段灣子口小段九四之一三七、九四之一三八、九四之二六四、九四之二六

八、五○○地號土地）無法直接由山坡地範圍圖中明確指出是否位於山坡地，但經由貴署（指台灣彰化地方法院檢察署）所附之地籍圖與本局（指彰化縣政府農業局）之山坡地範圍比對，擬似位於圖上所標示之位置（如附件）」（見偵字第六一六七號卷第一九八頁至第二○二頁），並未明白判定涉案之土地，是否坐落於山坡地範圍內。⑵被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。卷附之台灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單，係該署勇股書記官與彰化縣政府自然生態保育課之許先生，二人間之通話紀錄（並非被告以外之人於偵查中，經具結後向檢察官所為之陳述），屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，原判決並未說明依據何規定，得作為證據，即逕以該電話紀錄採為不利於上訴人之證據，已有未合。又該電話紀錄，係記載「（彰化縣政府前揭函附圖）編號三圖中草綠色代表貴署請本府查詢之五筆土地地號，另外橘色是作為相對位置比對之用，至於草綠色與橘色間之空白處全為山坡地範圍」（見偵字第六一六七號卷第二二四頁）。該審判外之書面陳述，亦僅敘及「空白處」為山坡地，至於涉案之「草綠色」部分，是否為山坡地？仍屬不明。究竟實情如何？上訴人所使用之部分，有無依法核定公告為山坡地？原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、水土保持法第三十三條第三項前段之罪，係以有同條第一項第二款之情形，即違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失（或毀損水土保持之處理與維護設施者），為構成要件。此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實雖記載，上訴人「未擬具水土保持計畫，竟自九十年一月間起，擅自在前開山坡地（指彰化縣花壇鄉○○○段灣子口小段九四之一三七、九四之

一三八、九四之二六八、五○○地號土地）經營八股砂石場，並將待洗解之土石及洗解所得之鬆軟土石堆積在前揭承租之山坡地上即如（原判決）附圖所示甲、乙、丁、戊部分之土地上，俟機販售，致使上開山坡地地表均裸露、土石鬆軟，幾無草木被覆涵養水分，破壞原本地表水源涵養之功能，遇豪雨即無法確實涵養水源，致生泥沙土石流失。至九十年九月七日中午十二時三十分許，……為彰化縣警察局員警當場查獲」。但上開行為，是否違反水土保持法第十二條至第十四條規定之一？若有違反，究竟違反第十二條至第十四條之何條項？事實欄並未記載，理由內亦毫無說明。則上訴人之行為，究竟該當於何條項之犯罪構成要件？

即屬無憑判斷，自不足為適用法律之依據。㈢、水土保持法第三十三條第三項前段之罪，係以有同條第一項第二款之情形，即違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失（或毀損水土保持之處理與維護設施者），為構成要件。所謂致生水土流失乃實害犯，而此實害之結果自應依證據認定之。原判決認定上訴人之行為「致使上開山坡地地表均裸露、土石鬆軟，幾無草木被覆涵養水分，破壞原本地表水源涵養之功能，遇豪雨即無法確實涵養水源，致生泥沙土石流失」，係以「卷內砂石場照片」、「（原審）勘驗筆錄」及「（原審）向行政院農業委員會林務局農林航空測量所函調（原判決）附圖所示甲乙丁戊土地於八十九年五月十七日、九十年五月二十三日之航空測量放大圖，明確可知上開土地週遭之山坡地，樹木批覆蓊鬱，水土涵養保持甚佳，唯獨砂石場所在位置地表裸露，水土涵養保持功能明顯喪失，且經本院（指原審）於準備程序當庭以肉眼判斷比對結果，於八十九年間上開土地仍有樹木涵養土地，至九十年間八股砂石場設立後，樹木顯著消失，土地地表更加裸露，幾無草木被覆涵養水分，實已破壞原本地表水源涵養之功能，故縱使如被告（即上訴人）甲○○所辯其設立八股砂石場之前，已先有他人開發設立砂石場，然其九十年一月間起始在上開山坡地經營八股砂石場堆積土石，仍確實有致生水土流失之情形應甚灼然」

（見原判決第四頁倒數第三行至第五頁第十四行），以為論據。

惟上訴人始終否認其砂石場，有造成「致生水土流失」之結果，並請求將本件送請具有專門知識經驗者鑑定，以資判定是否「致生水土流失」。地方主管機關彰化縣政府亦函示：「有關貴院函請本府鑑定本縣花壇鄉○○○段灣子口小段九四之一三七、九四之一三八、九四之二六八、五○○等四筆地號土地上所設立之八股砂石場上是否有致生水土流失之情形乙案，涉及專業知識，宜請貴院循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料」（見第一審卷第七十三頁）。依其情形，上開證據自屬與上訴人之利益有重大關係之事項，在客觀上並為法院認定事實、適用法律基礎之證據，即具有調查（鑑定）之必要性。乃原審並未送請鑑定，逕以上訴人「所經營之八股砂石場現已完全拆除完畢，現場已無堆積砂石，鑑定人到場已無法就堆積砂石之情形進行鑑定，而上開航測放大圖，本院（指原審）以肉眼即可判定上開水土流失之情形，故認已無再函請鑑定之必要」（見原判決第六頁第十三行至第十五行）云云。然而，上訴人之行為，是否已「致生水土流失」？地方主管機關猶認為「涉及專業知識，宜循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）、團體予以鑑定」。原審僅憑「航測放大圖」，遽謂「本院（指原審）以肉眼即可判定」。但何以無須專門知識經驗者予以鑑定，僅憑「航測放大圖」，「以肉眼即可判定」？原判決未說明其理由，已屬理由不備。且既謂依據「航測放大圖」，可以判定。卻又不將「航測放大圖」連同「砂石場照片」、「勘驗筆錄」等卷證資料，送請具有專門知識經驗，居於客觀立場之鑑定人予以鑑定，即自行「以肉眼判定」，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人違反水土保持法部分（原判決認為與違反山坡地保育利用條例，有法規競合關係）有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行，案經發回，並應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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