最高法院九十七年度台上字第三六六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三六六八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張居德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一一三三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，於民國八十七年十一、十二月間許，陸續以不詳價格向不詳姓名者購入第二級毒品甲基安非他命若干數量之後，即連續於八十七年十二月三日晚上八時許、及同月五日晚上八時許、以及同月七日晚上八時許，均在台灣省彰化縣員林鎮○○街五十二號租住處，分別將其中之甲基安非他命三包（毛重約一一二．八公克）、五包（毛重約一八八公克）、七包（毛重約二六三．二公克），各以新台幣（下同）七萬五千元、十二萬五千元、十七萬五千元之價格賣給林晉賢。又因施用第一級毒品海洛因所費不貲，竟於八十七年十二月七日晚上八時許，在上開租住處，將其先前為供自己施用以不詳價格向不詳姓名者購入之第一級毒品海洛因，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，撥取其中十包（合計淨重二０．八三公克，包裝重四．二九公克）交給具共同犯罪犯意聯絡之林晉賢，請林晉賢到台中市代找買主販賣，林晉賢未賣出仍在持有中即被查獲等情。因而撤銷第一審論處上訴人持有第二級毒品罪刑及諭知上訴人被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪之判決，改判上訴人連續販賣第二級毒品及共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，並定應執行之刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布（同年九月一日起施行），制定傳聞排除法則及其例外，第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」原則上排除傳聞證據，須法律另有規定，始例外容許傳聞證據。所謂法律規定之例外者，包括同法第一百五十九條之一至之五所訂定例外具有證據能力之情形。

其中同法第一百五十九條之三所定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明「具有可信之特別情況」，且為「證明犯罪事實之存否所必要」者，得例外地賦予證據能力。其所謂「具有可信之特別情況」，係屬賦予證據能力之「信用性」之證據能力要件，而非證據「憑信性」之證明力，是法院應就陳述人陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供或其他具有信用性保障之特別情況，資為論斷該傳聞證據有無證據能力之憑據，此與具有證據能力之證據斟酌其證明力（憑信性）強弱，不可同視。原判決認定上訴人本件犯罪，主要係以證人林晉賢於其被訴違反毒品危害防制條例案件（即台灣台中地方法院八十八年度訴字第四四二號）警詢與嗣後檢察官偵查中關於其與上訴人授受甲基安非他命及海洛因原因關係之供詞，為直接證據。其憑以論斷此等傳聞證據具有證據能力之理由，無非以：①上訴人嗣後確有被查獲本件第一級毒品海洛因（合計淨重二０．八三公克，包裝重四．二九公克）及第二級毒品甲基安非他命；②林晉賢於警、偵訊所為不利於上訴人供述時，同時亦坦承自己犯罪，要無故陷己罪而誣攀上訴人之理；③林晉賢所陳，上訴人原名「蔡道德」、綽號「阿德」、更名為甲○○各情，與事實相符，且所供出上訴人租屋處所，經按址查扣本件毒品。反之，上訴人於原審所辯，未見過林晉賢、不認識林晉賢等情，顯與事實不符；④經法務部調查局調出存庫林晉賢扣案之海洛因與上訴人扣案之海洛因檢品，分別對該二檢品進行氰甲浣溶劑可溶性化合物之氣相層析質譜圖分析後，亦認：「二者在氣相層析質譜圖中，所呈現之個別成分如海洛因、單乙醯嗎啡、乙醯可待因、及六種未知名化合物，在種類成分上均具有相近比例之對應含量，另外經調閱前述二案初檢鑑驗底稿發現林晉賢扣案之海洛因純度為百分之四二．八七，上訴人扣案之海洛因純度為百分之四七．五七，兩者純度亦相近，綜合以上檢驗結果研判前述二者皆有可能屬同一來源之海洛因毒品」等理由，憑以認林晉賢審判外陳述具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，而有證據能力。然原判決並未就林晉賢審判外陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境因素，如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，且對於該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞。至於以上①②③④各情，核屬傳聞證據例外取得證據能力後，斟酌證據證明力之間接佐證。原判決遽以上情認該審判外陳述已具證據能力，而執為上訴人販賣海洛因犯罪之論據，自有理由不備之違誤。況林晉賢若係基於供出前手以邀減刑寬典之動機，其所述上訴人售予甲基安非他命三次及委由銷售海洛因等情，則難免有設詞誣陷之虞，原判決採為認定上訴人犯罪之證據，採證亦難認適法。又刑事訴訟法施行法於同上時日修正公布、施行，第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本案於九十二年八月十三日原審第一次更審終結前，所經過之程序均在現行法施行之前，卷內證據如有符合上開但書規定而依施行前法律取得證據能力者，則須於判決理由記載取得證據能力之法律憑據，始符法制，附此敘明。㈡、綜上，上訴意旨指摘原判決不當，並非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ