最高法院九十七年度台上字第三八０一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八０一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一三九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七０八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，則不包括在內。上訴人雖提出行政院衛生署八里療養院診斷書，辯稱其自民國九十六年九月五日起即在該院接受美沙冬替代療法等語；惟依原判決認定之事實，上訴人係於治療中之同月十三日，因施用海洛因經警查獲，尚無上開規定之適用。上訴意旨仍執陳詞，以施用毒品係自戕行為，並未侵害他人法益，且上訴人係主動至醫院戒毒治療，自應為不起訴處分等語，持己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，於法不合，併應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ