最高法院九十七年度台上字第三八一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三八一二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一五七六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一八三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並依查證所得，說明上訴人於經警盤查而交出毒品前，警方業已懷疑其有違反毒品危害防制條例罪嫌，本件並非因上訴人向警自首始予查獲；上訴人所為自首之辯解，不足採信。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨並未依據卷證資料，具體指摘原判決上開論斷如何違背法令，徒以上訴人係主動向警交付毒品及吸食器等物，應為自首云云，指摘原判決認定其非自首為不當，難認符合首揭法定第三審上訴理由之形式要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。

上訴人施用安非他命部分，原審撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，依首開規定，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許。

其此部分上訴為不合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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