最高法院九十七年度台上字第四三０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三０四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第三五０三、一０二五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新、舊規定比較後，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑九年，並為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人夏文芳、黎桂山、杜培仁、石博仁、薛瑞禎於警詢時之陳述為傳聞證據，傳聞法則例外之規定，應從嚴認定方屬合法，原判決就刑事訴訟法第一百五十九條之二「具有較可信之特別情況」並未具體認定，又其採用證人於警詢時之審判外之陳述，應不得違背證據法則與自由心證法則，即對上訴人有利、不利之陳述均應同時斟酌，如其陳述牴觸或不能辨其真偽時，即不得採為證據，原判決僅就上開證人警詢不利於上訴人部分之證言採為證據，對有利於上訴人之部分不為斟酌，亦未說明其理由，有判決理由矛盾之違法。（二）原審僅憑電話通聯紀錄，認定上訴人販賣安非他命予薛瑞禎，惟薛瑞禎經傳喚、拘提均未到庭，其於偵查中經具結之證詞，否認電話監聽譯文所述係向上訴人購買毒品，復無其他積極證據佐證薛瑞禎電話所述為第二級毒品交易之情形。原判決此部分違背證據法則，並有判決不適用法則及不備理由之違法。（三）證人蔡明哲自警詢時起即否認向上訴人購買安非他命，夏文芳於原審上訴審證稱從未拿錢給上訴人。原判決未說明不採納其二人有利於上訴人證詞之理由，有判決理由不備之違誤。（四）吸毒者合買毒品，為求隱密，均非由合買人共同出面購買。上訴人有無出錢購買毒品及其數額，石博仁雖不知情，然上訴人當然有出錢，且交付合買之毒品予石博仁。原判決依石博仁之證言，認定上訴人出售毒品予石博仁，違背經驗法則及論理法則。（五）原判決就石博仁、黎桂山所述與上訴人合買毒品之有利於上訴人之證言，未說明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。（六）原判決就杜培仁於偵查中證述出資購買安非他命，究係與上訴人出資合買，抑向上訴人購買，未予查明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（七）原審未依上訴人原審辯護人之聲請，查明杜培仁是否另案在監執行，僅向其戶籍地傳、拘，其判決違反證據法則等語。惟按：

（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二所定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「具有較可信之特別情況」

，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷，說明其憑據。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決於理由壹、一說明：證人夏文芳、黎桂山、杜培仁、石博仁、薛瑞禎於警詢時所為陳述，屬傳聞證據，審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人警詢時之陳述，得為證據等情（見原判決第三頁）。就上開證人之警詢陳述，如何具有證據能力，業予敘明其認定之理由。至上開證人陳述之內容，對上訴人有利與否，乃證據證明力之問題，與證據能力有無之判斷無涉。上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）就同一證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。原判決理由貳、甲、一之㈠、１說明採取夏文芳於警詢、偵訊時證述其夫蔡明哲向上訴人購買安非他命，及一手交錢，一手交毒品之證言；並以證人蔡明哲於偵查中否認向上訴人購買安非他命云云，然上訴人所使用之0000000000號行動電話與蔡明哲、夏文芳所使用之0000000000號行動電話，於九十五年一月十九日確有通聯紀錄，其證言與客觀事證不符，無可採信，不足為上訴人有利之認定等情（見原判決第四、五頁）。已敘明不採納蔡明哲證言之理由；又原判決既採夏文芳上開於警詢、偵訊之證詞，其於原審上訴審所為與警詢、偵訊不相容之「從未拿錢給上訴人」

云云之證言，自為原審所摒棄而不採取，縱未就此說明不予採納之理由，核與判決理由不備之違法情形有間，不得據為上訴第三審之理由。（三）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。經查原判決認定上訴人於九十五年三月十五日凌晨三時許，在其住處附近，以新台幣（下同）二萬五千元之價格，販賣約八點八公克之安非他命予薛瑞禎之事實，係依憑上訴人及證人薛瑞禎於偵查中均不否認之電話通聯內容而為論斷，並以上訴人及薛瑞禎雖稱係彼此開玩笑云云。然其二人之通聯對話內容，顯係薛瑞禎先以電話聯絡上訴人，談妥以二萬五千元向上訴人購買含包裝袋重八點八公克之安非他命事宜，薛瑞禎購得後秤重結果，認為上訴人販賣之安非他命份量不足，遂再以電話聯繫上訴人，上訴人應允隔日補足。該通聯內容關於購買毒品事宜，具體而特定，顯非開玩笑之話題，上訴人所辯不足採信等理由綦詳（見原判決第九頁，理由貳、甲、一之㈢）。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核無上訴意旨所指違背證據法則、判決不適用法則及不備理由之違法情形，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（四）所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測；論理法則，係指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀意見任意主張。原判決依憑石博仁之證言，以其並未與上訴人一起跟藥頭交易，上訴人究竟有無出錢，出多少錢，其均不知情，且於上訴人取得毒品後，石博仁再將錢交給上訴人，而自上訴人取得毒品等情，因認石博仁與上訴人間並非合買毒品甚明（見原判決第八頁，理由貳、甲、一之㈡、４、⑴）。所為證據之取捨，事實之判斷，核與經驗法則及論理法則無所違背。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（五）原判決就⑴石博仁於第一審翻異前詞，附和上訴人，改稱沒有跟上訴人買安非他命或調貨，都是一起出錢，合買過五、六次或七、八次；及黎桂山於原審上訴審改稱其係與上訴人合買毒品云云，均已詳敘如何不足採為上訴人有利認定之理由（見原判決第七、八頁，理由貳、甲、一之㈡、４；第一０、一一頁，理由貳、甲、一之㈣、３）。⑵上訴人與杜培仁間之毒品交易係買賣，而非合買或調度一節，亦說明其認定所憑之證據及理由甚詳（見原判決第一一頁，理由貳、

甲、一之㈤、１、２），核無上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。至於杜培仁有無另案在監執行，經原審調查結果，杜培仁當時並無在監，亦有台灣高等法院出入監簡列表在卷可稽（見更㈠卷第一二六頁）。上訴意旨未依卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於與判決本旨無關之枝節事項，暨事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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