最高法院九十七年度台上字第四四八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四四八六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第八六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審以被告甲○○被訴涉犯偽造有價證券罪，犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

查原判決對於公訴意旨略以：被告意圖供行使之用，於民國九十一年四月一日某時，在不詳地點，將其自經銷商陳素珍處所購買之未中獎吉時樂公益彩券中「對手的魚１８」塗改數字為「對手的魚１３」，使「對手的魚１３」數值小於「漁夫的魚１５」而符合中獎條件，而偽造該未中獎彩券成為得以兌換新台幣五千元之有價證券，復於同日上午十時四十分許，持前揭變造彩券，前往位於台北市文山區○○○路○段一三六號之台北銀行萬隆分行兌換獎金，因該行承辦人員霄明勳發現有異，遂報警處理始當場查獲等情；經綜合調查證據之結果，以：有關吉時樂彩券數字上之英文數字縮寫，係台北富邦銀行特別設計用來作為防偽及辨識之用，此亦有該銀行九十七年三月二十一日總彩字第097050B0015 號函在卷可參。本件被告持以兌之吉時樂公益彩券其上「對手的魚」號碼「１８」，其下記有英文數字縮寫「egtn」，雖其上阿拉伯數字「８」字左半部遭刮除，而變為「３」，惟如上述，吉時樂彩券數字上之英文數字縮寫，係特別設計用來作為防偽及辨識之用，該等部分均無誤始得兌換現金。本件阿拉伯數字「８」字左半部遭刮除，而變為「３」，然該彩券下方由經刮除之密碼，以電腦加以核對之結果並不相符，認並非中彩券等情，業經證人霄明勳於第一審審理中到庭結證明確。是本件被告之變造行為，並未使該彩券成為得兌換彩金之彩券，易言之，被告雖已著手於彩券之變造行為，然其變造行為並未使該彩券成為得兌換彩金之彩券，而未得逞，僅達未遂之程度。然因刑法第二百零一條第一項並無處罰未遂之規定，是於法尚不能遽繩被告以偽造有價證券之罪名。第一審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，其理由雖與原審之認定有異，惟其結論相同，核於法尚無違誤等語，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固已在判決內說明其論斷之證據及理由。但查刑法第二百零一條第一項偽造有價證券罪，其所稱「偽造」係指無製作權人意圖供行使之用，摹擬真品而製作，只須所偽造者具有證券之形式，足使一般人誤信為真實者，即可構成，不以事實上能否兌現為必要。至是否不能發生犯罪之結果，又無危險，有無同法第二十六條不能未遂之適用，係另一問題。本件原判決認被告之變（偽）造行為，並未使該彩券成為得兌換彩金之彩券，僅達未遂之程度。因刑法第二百零一條第一項並無處罰未遂之規定，尚不能繩被告以偽造有價證券之罪名等語，似認本件被告之變（偽）造行為，須使該彩券成為得兌換彩金之彩券，始該當刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，其法律見解尚有可議。原判決並未審認被告所偽（變）造者，是否已具有證券之形式，而足使一般人誤信為真實？如屬肯定，有無同法第二十六條不能未遂（行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰）之適用？遽為論斷，復有調查職責未盡及判決理由不備之未洽。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ