最高法院九十七年度台上字第四九五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四九五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王叔榮律師

　　　　　　魏其村律師

上列上訴人因違反水土保持法（山坡地保育利用條例）案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一二○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一一六九、一一七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○犯水土保持法第三十三條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權行使，許其依自由心證予以認定，證人先後陳述互有歧異時，尤應根據經驗法則及論理法則，參酌其他證據資料而為取捨，無所謂「案重初供」原則。原審綜合證人陳俊傑、余士銘之證詞及湯增輝第一審具結之證言：「上訴人耕作的面積，比伊讓給他的還要大」等語，暨台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖、「耕作權轉讓契約書」、「放領證明書」、行政院國軍退除役官兵輔導委員會福壽山農場覆函等證據資料，認定上訴人既未向主管機關承租系爭國有山坡林地，湯增輝亦無權放領或轉讓該山坡林地之耕作權，且上訴人自湯增輝受讓上述山坡林地面積僅約七分餘，竟擅自擴大占用面積至一點四四零九公頃，確有非法墾殖國有山坡林地之故意，因而論處其違反水土保持法犯行，所為證據之取捨及判斷，核無不法。雖湯增輝於民國九十五年五月十二日檢察官履勘現場時初供：「自七十九年轉讓系爭土地予上訴人時，其範圍與現在所見相同」云云，與第一審上開證詞不符。但原審認第一審之證詞為可信，予以採擇，當然排除偵查中之證言，縱未於判決內說明捨棄之理由，仍於判決本旨無生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。另上訴人縱自七十九年十一月間起即占用前開國有山坡地，但嗣後擴大占用範圍，迄九十四年七月間始遭查獲，就竊佔罪而言，雖已罹於時效，但仍不因而取得占用該山坡地之權源，而可以擅自墾殖，其於竊佔時效完成後繼續墾殖及擴大墾殖範圍，仍應受山坡地保育利用條例及水土保持法之規範，原判決適用法則，仍無不合。至梨山地區之非原住民在原住民保留地總登記前後有無向台中縣和平鄉公所承租國有山坡林地情形，，與本件待證事項無關，原審未向該鄉公所函查，尤無調查未盡之違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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