最高法院九十七年度台上字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　九十七年度台上字第五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第六六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄就上訴人與證人郭美莉間合意買賣第二級毒品甲基安非他命之價格及數量，未詳加認定，自屬違背法定程式。㈡、依卷附郭美莉於民國九十三年七月三十日下午二時二十六分三十二秒起，以所持用之門號0000000000號行動電話與某男子之門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文記載，郭美莉當時已表示持有三兩多之毒品，自不可能於時隔二小時之後，尚需向上訴人購買毒品，原判決對此項有利於上訴人之證據不予採納，復未說明理由，亦嫌理由不備。㈢、郭美莉於第一審時已證陳係向余迪夫、陳志宏及其他朋友拿取甲基安非他命，並否認向上訴人購買該項毒品，足見郭美莉所持用門號0000000000號行動電話，於九十三年七月三十日下午四時四十八分四十一秒與上訴人持用之門號0000000000號行動電話通話時，所稱「我要上次你拿給我的」，係指「給」

，並非「賣」，原判決據以推論係郭美莉向上訴人提出購買甲基安非他命之要約，並屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯，量處有期徒刑五年六月）罪刑，已詳細說明其理由。對依憑上訴人之供述，扣案之甲基安非他命，卷附郭美莉與上訴人所持用行動電話間聯絡之通訊監察譯文內容，有郭美莉詢問上訴人有無一般毒品交易者暗指為甲基安非他命之「硬的」，及「我要上次你拿給我的」等對話，如何已足認定郭美莉該項對話係向上訴人提出購買甲基安非他命之要約；郭美莉雖否認向上訴人購買甲基安非他命，如何經查與事實不相符合，不足採信，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以郭美莉已否認向其購買甲基安非他命，足見郭美莉與其在行動電話中所稱「我要上次你拿給我的」乙詞，並非係指販賣云云，據以指摘原判決認定郭美莉已向其提出購買甲基安非他命之要約為違背法令，係以自己主觀之說詞，對原判決已詳細說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、依原判決合法認定之事實，上訴人雖已著手販賣甲基安非他命予郭美莉之犯行，但其與郭美莉僅對買賣甲基安非他命及交易地點達成合意，販賣毒品犯行尚屬未遂，故原判決事實欄未能進一步就雙方交易之價格及數量加以認定，並無上訴意旨㈠所指違背法定程式之違誤。

㈡、依卷附郭美莉所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文記載，該行動電話於九十三年七月三十日下午二時二十六分三十二秒起，與某不詳姓名男子所持用門號0000000000號行動電話之通話內容為：「（郭美莉稱）陳的，我小莉，我要去朋友那裡看成果，到時向你董仔拿錢」、「（某男子稱）好！好！」、「（郭美莉稱）那我去朋友那，會多待一會」、「（某男子稱）差不多有多少」、「（郭美莉稱）三兩多，要去確定，去黑的那再說」。據此，尚難認定郭美莉在電話中所稱之「三兩多」，即係指當時其所持有之甲基安非他命數量，上訴意旨㈡指郭美莉在該電話中所稱「三兩多」，係表示當時持有毒品之數量云云，不無誤會，則原判決對上開通訊監察譯文內容雖不予採納，復未說明其理由，於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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