最高法院九十七年度台上字第五００號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第五００號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第四五○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二○八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○（在偵查中冒用「駱伯青」之名應訊）有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論以上訴人施用第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，及諭知適當從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；而上訴人於原審亦坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨雖謂本件施用海洛因部分，與原法院九十六年度上訴字第四六二七號刑事判決所認定之施用海洛因犯行，均係在同一年度所發生之相同行為，屬具有成癮性之接續動作，應僅論以一罪，不應另行論科云云。惟查原法院上述另案之判決係認定上訴人於「民國九十五年九月一日上午四時二十六分採尿時回溯二十六小時至九十六小時內之某時」施用海洛因，有該案件判決書可稽；而本件原判決則認定上訴人係於「九十六年三月五日十八時許」施用海洛因，二者相距達六個月以上之久，上訴意旨謂該二次施用海洛因行為均係在同一年度所發生之相同行為，屬具有成癮性之接續動作云云，顯與卷內資料不符。況刑法自九十五年七月一日起已刪除連續犯之規定，對於施用毒品之行為，係採一罪一罰為原則，從而原判決對於上訴人本件施用海洛因之行為予以論罪科刑，於法並無不合。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命案件，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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