最高法院九十七年度台上字第五○○八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五○○八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第六五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第七○七一、八六○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定：「至同年（民國九十五年）九月中旬，甲○○已陸續在上開二址（指台北縣八里鄉○○路○段二二六巷五號一樓上訴人住處及台北縣八里鄉○○街八十三之九號租用之鐵皮屋工廠）製造完成如（原判決）附表（下稱附表）編號一所示之甲基安非他命結晶及編號二至四之液態甲基安非他命混合物，而達既遂。」理由並說明：「經送法務部調查局鑑定結果，編號一所示之結晶（淨重五點九五公克）確為甲基安非他命（純度百分之九三點七八），編號二之液態混合物（淨重五點二公斤）含有甲基安非他命成分（純度百分之八十點二七），編號三、四之液態混合物均含有甲基安非他命成分。」依其記載，原判決僅說明編號三、四之液態混合物均含有甲基安非他命成分，但是否已製造既遂，則漏未交代，有證據上之理由矛盾。㈡、毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」上訴人前在法務部調查局嘉義縣調查站，依法供出毒品來源，因而破獲，原審雖已就上訴人所犯製造第二級毒品罪，依上開規定減輕其刑，但未說明減輕若干，即量處有期徒刑七年十月，有理由不備之違法。又製造第二級毒品罪之法定刑為七年以上，原判決既依上開規定減輕其刑，自應量處七年以下有期徒刑，始為合法。原判決仍量處有期徒刑七年十月，違反比例原則及毒品危害防制條例第十七條之本旨。㈢、原判決於主文諭知上訴人共同連續製造第二級毒品，但事實欄並未記載上訴人基於概括之犯意為之，論結欄亦未引用刑法第五十六條連續犯之規定，已有未合。又製造甲基安非他命應經鹵化、氫化及純化三個過程，依據扣案之證物，並無證據足資證明上訴人連續製造二次以上。原判決論以連續製造第二級毒品，亦有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人夥同葉姓成年男子，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由該葉姓男子提供製造甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素，上訴人則出面尋找製造場所，購置所需器械、化學藥劑及負責製造，並約定製成後二人平分。九十五年八月間，葉姓男子依約交付一百公斤鹽酸麻黃素予上訴人後，上訴人即在台北縣八里鄉○○路○段二二六巷五號一樓住處及台北縣八里鄉○○街八十三之九號租用之鐵皮屋工廠，著手製造甲基安非他命。至同年九月三十日下午二時許，法務部調查局人員會同警方人員在上開二址查獲時，上訴人已製造既遂，經扣得附表編號一所示之甲基安非他命結晶、編號二至四所示之液態甲基安非他命混合物、編號五所示之鹽酸麻黃素及編號六至一四七所示之器械、藥劑、設備等物品。因而撤銷第一審判決，並依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑後，改判論處上訴人共同製造第二級毒品（處有期徒刑七年十月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人之行為，已屬製造既遂，併已敘明：前揭事實業據上訴人坦承不諱，並有附表編號一至一四七所示之物品扣案可稽。其中編號一至四所示證物，經送請鑑定結果「編號一所示之結晶（淨重五點九五公克）確為甲基安非他命（純度百分之九三點七八），編號二之液態混合物（淨重五點二公斤）含有甲基安非他命成分（純度百分之八十點二七），編號三、四之液態混合物均含有甲基安非他命成分」，有法務部調查局之鑑定書在卷可資證明。而製造甲基安非他命之過程，可分為鹵化、氫化、純化三個階段，其中之第二階段氫化步驟已呈現甲基安非他命成分，再經第三階段純化即為結晶。上訴人所製造之甲基安非他命既已達於結晶階段，縱採最嚴格之定義，亦屬製造既遂，因認上訴人應負製造第二級毒品既遂罪責等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十五條第二項、第六十六條前段定有明文。所謂減輕其刑至二分之一，係指其法定刑最多得減至二分之一而言，至於減輕幾分之幾，屬於事實審法院得依職權裁量之事項。從而上訴人之製造第二級毒品行為，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑後，祇要在二十年以下三年六月以上量處適當之刑，即屬合法。上訴意旨指稱：應量處七年以下有期徒刑，始為合法，原判決量處有期徒刑七年十月，違反比例原則及毒品危害防制條例第十七條之本旨云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又上訴人行為時，刑法第五十六條之連續犯已經刪除。原判決並未認定上訴人連續製造第二級毒品，主文亦未如此諭知。上訴意旨憑空杜撰原判決論以連續犯，顯非依據卷內資料執為指摘。上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，其所為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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