最高法院九十七年度台上字第五四六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五四六六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

潘維成律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二八九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於圖利部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。又未取得使用執照之違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易標的，並非毫無交易價值；私人因公務員違法核發使用執照之圖利行為，所獲得之不法利益，應係指原違章建築物，成為有使用執照得向地政機關為登記之建築物，因而增加之價值。原判決認定上訴人於民國八十九年七月三日起至九十一年三月十八日止，任職於新竹縣政府工務局建築管理課，擔任代理技士一職，並自九十一年三月十九日起至九十二年二月二十八日止，擔任該課約僱員，經辦其負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，為依法令從事於公務之人員。其意圖為東良工業社張正堂之私人不法利益，於九十年二月六日違法核發後述建物之建造執照後，又明知張正堂未經報核開工，即自行動工在新竹縣湖口鄉○○段七九０地號土地興建建築物，甚而於報核開工前之九十一年三月二十九日，已提出使用執照之申請，顯與建築物申請使用執照流程不符，且該建築物於施工期間，並未申報各樓層樓板施工勘驗，另該建築物實際興建格局為自用住宅形式，應與乙種工業區之土地使用管制，及原申請建造工廠設計圖說不符，竟於九十一年五月十日，擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行，而違背法令據以核發新竹縣政府工務局九十一年工建字第三二六號使用執照，使張正堂得以取得上開建物之使用執照，而獲得相當於該建物售價新台幣（下同）五百三十萬元之不法利益等情；並於理由說明本案若非上訴人違法核發建造執照、使用執照等，該建物根本無從興建完工（按違反內政部於八十二年四月十二日發布實施「工廠類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於一百五十平方公尺等相關規定），及以一般住宅形式（違反乙種工業區之土地使用管制，應依都市計畫法第七十九條處理）出售予謝瑞蓮，故本案直接圖張正堂不法利益，自應為獲得相當於該建物售價五百三十萬元之全部等旨。因認上訴人在原審之辯護人主張上開利益應扣除土地及建物成本，並引用證人張正堂於原審審理時所證：賣掉價格扣除成本及稅金，大概打平等語，以本件根本無獲利等情，為上訴人所為之辯護，悉不足採取（見原判決第二三頁）。然卷查證人張正堂於原審證稱：前開建物及土地賣五百三十萬元等語（見原審卷第五八頁背面）；證人謝瑞蓮於法務部調查局新竹縣調查站陳稱：新竹縣湖口鄉○○段七九０地號土地及其上建物係以五百三十萬元向張正堂買受等詞（見法務部調查局新竹縣調查站調查卷第五八頁正、背面），且有不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本在卷可稽（見前揭調查卷第一四一頁背面至一五０頁）。如果無訛，則該五百三十萬元應係上開建物之外，另包括坐落土地之交易總價額，原判決認定其全部均屬上訴人違法核發上開建物之建造及使用執照，所直接使私人（即張正堂）獲得之不法利益，揆之前開說明，自難認為適法。（二）刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，係以公務員主觀上須明知為不實，客觀上在其職務上所掌公文書，為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人為要件。原判決認定上訴人於九十一年五月十日，擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行，違背法令據以核發九十一年工建字第三二六號使用執照，而圖張正堂之不法利益等情；並於理由說明使用執照審查表係上訴人任職新竹縣政府工務局約僱員所製作，其性質上為公務員職務上製作之紀錄文書（見原判決第四頁第一六至一八行），有該審查表影本附卷可佐（見前揭偵查卷第一三二頁）。如果無訛，則上訴人苟明知依法不應核准，竟在其職務上所掌之上開使用執照審查表之公文書「綜合審查」欄登載：「經核尚符，擬准併案辦理變更設計」等不實事項後，代為決行，據以違法核發該使用執照，而使張正堂獲得不法利益，揆之上開說明，自應另成立刑法第二百十三條之罪責，與所犯圖利罪依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重處斷。乃原判決就牽連犯不實登載公文書部分，未予論斷，其適用法則亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。上訴人行為後，刑法關於罰金最低數額之規定，業於第三十三條第五款，由原規定：「罰金：（銀元）一元以上。」修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」上訴人所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，有得併科罰金刑之明文，原審於九十七年四月二十九日判決時，就該部分漏未說明如何為新舊法律之比較適用。

案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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